STJ. O fato de que o distrato pressupõe um contrato anterior não lhe desfigura a natureza contratual, cuja característica principal é a convergência de vontades, razão pela qual não parece razoável a contraposição dos referidos negócios jurídicos no sentido de que somente disposições contratuais seriam passíveis de anulação por abusividade.

"Gustavo Tepedino sintetiza com clareza o tema: Aliás, como qualquer outro contrato, o distrato fica sujeito às normas gerais que regulam a liberdade contratual. Todos os mecanismos que visam assegurar a integridade da manifestação de vontade das partes e o equilíbrio econômico contratual hão de aplicar-se sobre o distrato. Especialmente, nas relações de consumo, o distrato sofre um profundo controle judicial, podendo, inclusive, as suas cláusulas serem revistas ou invalidadas quando consideradas abusivas. (TEPEDINO, Gustavo; BARBOZA, Heloisa Helena; e MORAES, Maria Celina Bondin de. Código civil interpretado. Rio de Janeiro: Ed. Renovar, 2012, v. 2, p. 114). Cristiano Chaves corrobora esse entendimento: Certamente serão infensos ao controle judicial os motivos que conduziram as partes à resilição bilateral. Contudo, como em qualquer outro contrato, eventualmente um instrumento de distrato poderá ser eivado de vícios que afetem a vontade das partes ou evidenciem uma quebra do equilíbrio negocial. Estas interferências negativas são passíveis de revisão em juízo, sobretudo no campo das relações consumeiristas, território propício à inserção de cláusulas abusivas. (CHAVES, Cristiano. Op. Cit., p. 538). Dessarte, segue-se o brocardo latino segundo o qual "ubi eadem ratio ibi eadem legis dispositio", ou seja, " 'onde existe a mesma razão fundamental, prevalece a mesma regra de Direito'. Os casos idênticos regem-se por disposições idênticas" (MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2013, p. 200)".

Íntegra do acórdão:
Acórdão: Recurso Especial n. 1.132.943 - PE.
Relator: Min. Luis Felipe Salomão.
Data da decisão: 27.08.2013.
RECURSO ESPECIAL Nº 1.132.943 - PE (2009⁄0063448-6)
RELATOR : MINISTRO LUIS FELIPE SALOMÃO
RECORRENTE : CONSTRUTORA MILÃO LTDA
ADVOGADO : MÁRCIO DUQUE AMERICO DE MIRANDA E OUTRO(S)
RECORRIDO : SANDRO LIRA BARBOZA E OUTRO
ADVOGADO : LUÍS ARTHUR LIMA MARQUES E OUTRO(S)
EMENTA: DIREITO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. DISTRATO. DEVOLUÇÃO ÍNFIMA DO VALOR ADIMPLIDO. ABUSIVIDADE. RETENÇÃO DE PERCENTUAL SOBRE O VALOR PAGO. SÚMULA 7 DO STJ. 1. "O distrato faz-se pela mesma forma exigida para o contrato" (art. 472 do Código Civil), o que significa que a resilição bilateral nada mais é que um novo contrato, cujo teor é, simultaneamente, igual e oposto ao do contrato primitivo. Assim, o fato de que o distrato pressupõe um contrato anterior não lhe desfigura a natureza contratual, cuja característica principal é a convergência de vontades. Por isso, não parece razoável a contraposição no sentido de que somente disposições contratuais são passíveis de anulação em virtude de sua abusividade, uma vez que "'onde existe a mesma razão fundamental, prevalece a mesma regra de Direito". 2. A lei consumerista coíbe a cláusula de decaimento que determine a retenção do valor integral ou substancial das prestações pagas por consubstanciar vantagem exagerada do incorporador. 3. Não obstante, é justo e razoável admitir-se a retenção, pelo vendedor, de parte das prestações pagas como forma de indenizá-lo pelos prejuízos suportados, notadamente as despesas administrativasrealizadas com a divulgação, comercialização e corretagem, além do pagamento de tributos e taxas incidentes sobre o imóvel, e a eventual utilização do bem pelo comprador. 4. No caso, o Tribunal a quo concluiu, de forma escorreita, que o distrato deve render ao promitente comprador o direito à percepção das parcelas pagas. Outrossim, examinando o contexto fático-probatório dos autos, entendeu que a retenção de 15% sobre o valor devido seria suficiente para indenizar a construtora pelos prejuízos oriundos da resilição contratual. Incidência da Súmula 7 do STJ. 5. Recurso especial não provido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, os Ministros da QUARTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça acordam, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, negar provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Raul Araújo Filho, Maria Isabel Gallotti, Antonio Carlos Ferreira e Marco Buzzi votaram com o Sr. Ministro Relator.
Brasília (DF), 27 de agosto de 2013(Data do Julgamento)
MINISTRO LUIS FELIPE SALOMÃO
Relator
RECURSO ESPECIAL Nº 1.132.943 - PE (2009⁄0063448-6)
RECORRENTE : CONSTRUTORA MILÃO LTDA
ADVOGADO : MÁRCIO DUQUE AMERICO DE MIRANDA E OUTRO(S)
RECORRIDO : SANDRO LIRA BARBOZA E OUTRO
ADVOGADO : LUÍS ARTHUR LIMA MARQUES E OUTRO(S)
RELATÓRIO
O SENHOR MINISTRO LUIS FELIPE SALOMÃO (Relator):
1. Sandro Lira Barboza e Késia Cristina M.O. Lira ajuizaram demanda em face de Construtora Milão Ltda., visando à declaração de nulidade de cláusula de contrato de compra e venda de imóvel, cumulada com pedido de restituição de quantia paga, ao argumento de que, efetuado o distrato, receberam R$ 5.000,00, sendo que o valor efetivamente adimplido foi de R$ 16.810,08 (fls. 5-15).
Sobreveio sentença de parcial procedência do pedido, determinando a restituição do valor total do pagamento, com abatimento de 15% correspondentes aos serviços prestados pela construtora em razão do pacto contratual (fls. 194-198).
Em sede de embargos declaratórios, esclareceu o Juízo de piso os critérios de cálculo do valor a ser ressarcido e de incidência de juros e atualização monetária (fls. 218-219).
O Tribunal estadual negou provimento à apelação aviada pela construtora, nos seguintes termos (fls. 275-285):
DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. PRELIMINAR. JUROS MORATÓRIOS APLICAÇÃO DA SÚMULA 254 DO STF. INEXISTÊNCIA DE SENTENÇA ULTRA PETITA. REJEITADA. MÉRITO: RESCISÃO DE CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. DEVOLUÇÃO DE PARCELAS PAGAS. CLAUSULA PENAL. REDUÇÃO DO PERCENTUAL CONTRATUALMENTE ESTABELECIDO. PRESERVAÇÃO DO EQUILÍBRIO CONTRATUAL. APLICABILIDADE DO CDC. INCC ESTABELECIDO COMO ÍNDICE DE ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. POSSIBILIDADE. JUROS DE MORA (ART. 219 DO CPC). RECURSO IMPROVIDO.
1. A incidência dos juros moratórios na condenação opera-se de pleno direito, consoante estabelece a Súmula 254 do STF:
"Incluem-se os juros moratórios na liquidação, embora omisso o pedido inicial ou a condenação ".
2. A rescisão do contrato de compra e venda de imóvel, injustificadamente, pelo adquirente, autoriza a aplicação da cláusula penal, com a conseqüente retenção de percentual dos valores a serem devolvidos pela construtora.
3. Quando a cláusula penal constante do contrato impingir ao consumidor-adquirente obrigação excessivamente onerosa, mostrando-se abusiva, deve o Poder Judiciário intervir para adequá-la aos parâmetros razoáveis, no sentido de preservar o equilíbrio contratual e evitar o enriquecimento sem causa de uma das partes.
4. Não se afigura abusiva a eleição do INCC como índice de atualização monetária a ser aplicado sobre o valor da condenação.
5. Inexistindo inadimplemento contratual, os juros de mora somente incidem a partir da citação (art. 219, caput do CPC).
6. Unanimemente, negou-se provimento ao recurso de apelação.
Nas razões do recurso especial, interposto com base na alínea "c" do permissivo constitucional, foi alegado dissídio pretoriano com precedente da Terceira Turma desta Corte (REsp 158.036⁄DF), em que se entendeu pela ausência de nulidade na cláusula do distrato que preveja o reembolso de importância menor do que a efetivamente paga, uma vez que as partes acordaram nesse sentido (fls. 302-321). O acórdão recorrido, ao revés, concluiu pela devolução de todo o montante pago, deduzidas as despesas do contrato, que foram fixadas em 15% (fls. 302-321).
Argumentou, ainda, que a transação não se equipara ao contrato de promessa de compra e venda de bem imóvel para fins de aplicação do Código de Defesa do Consumidor, mormente porque o distrato não ostenta o caráter de adesão habitualmente imputado aos contratos.
Foram apresentadas contrarrazões ao recurso (fls. 385-388), que foi admitido na instância ordinária (fls. 391-392).
É o relatório.
RECURSO ESPECIAL Nº 1.132.943 - PE (2009⁄0063448-6)
RELATOR : MINISTRO LUIS FELIPE SALOMÃO
RECORRENTE : CONSTRUTORA MILÃO LTDA
ADVOGADO : MÁRCIO DUQUE AMERICO DE MIRANDA E OUTRO(S)
RECORRIDO : SANDRO LIRA BARBOZA E OUTRO
ADVOGADO : LUÍS ARTHUR LIMA MARQUES E OUTRO(S)
EMENTA
DIREITO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. DISTRATO. DEVOLUÇÃO ÍNFIMA DO VALOR ADIMPLIDO. ABUSIVIDADE. RETENÇÃO DE PERCENTUAL SOBRE O VALOR PAGO. SÚMULA 7 DO STJ.
1. "O distrato faz-se pela mesma forma exigida para o contrato" (art. 472 do Código Civil), o que significa que a resilição bilateral nada mais é que um novo contrato, cujo teor é, simultaneamente, igual e oposto ao do contrato primitivo. Assim, o fato de que o distrato pressupõe um contrato anterior não lhe desfigura a natureza contratual, cuja característica principal é a convergência de vontades. Por isso, não parece razoável a contraposição no sentido de que somente disposições contratuais são passíveis de anulação em virtude de sua abusividade, uma vez que "'onde existe a mesma razão fundamental, prevalece a mesma regra de Direito".
2. A lei consumerista coíbe a cláusula de decaimento que determine a retenção do valor integral ou substancial das prestações pagas por consubstanciar vantagem exagerada do incorporador.
3. Não obstante, é justo e razoável admitir-se a retenção, pelo vendedor, de parte das prestações pagas como forma de indenizá-lo pelos prejuízos suportados, notadamente as despesas administrativasrealizadas com a divulgação, comercialização e corretagem, além do pagamento de tributos e taxas incidentes sobre o imóvel, e a eventual utilização do bem pelo comprador.
4. No caso, o Tribunal a quo concluiu, de forma escorreita, que o distrato deve render ao promitente comprador o direito à percepção das parcelas pagas. Outrossim, examinando o contexto fático-probatório dos autos, entendeu que a retenção de 15% sobre o valor devido seria suficiente para indenizar a construtora pelos prejuízos oriundos da resilição contratual. Incidência da Súmula 7 do STJ.
5. Recurso especial não provido.
VOTO
O SENHOR MINISTRO LUIS FELIPE SALOMÃO (Relator):
2. Cinge-se a controvérsia à definição acerca da abusividade ou não de cláusula de distrato, decorrente de compra e venda imobiliária, que prevê a retenção integral ou a devolução ínfima das parcelas adimplidas, e, alternativamente, do percentual de retenção aplicado pela Corte a quo.
O acórdão recorrido assentou (fls. 279-283):
O cerne da questão posta a exame versa acerca da aplicabilidade ou nulidade da cláusula 07.1 constante na promessa de compra e venda celebrada entre as partes litigantes, e a legalidade do valor devolvido pelo referido desfazimento.
É importante ressaltar, na hipótese vertente, que não houve inadimplemento contratual. Na realidade, o distrato se deu em decorrência de os autores não reunirem mais condições econômicas para suportar o pagamento das parcelas avençadas no aludido contrato, portanto, sem culpa de qualquer das partes. Nesse caso, possível é a resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóveis por iniciativa do comprador, quando este se encontra impossibilitado, por razões financeiras, de continuar a suaexecução.
[...]
Desta feita, uma vez legítima a resilição e não havendo culpa de qualquer das partes, a ensejar a aplicação de eventual penalidade, cumpre analisar a suficiência do valor devolvido aos adquirentes, calculados, com base da cláusula 07 intitulada - Distrato - (fl. 64), que possui a seguinte redação:
"7. 1. Nas hipóteses de rescisão, resolução ou distrato da presente promessa de compra e venda que enseje a desobrigação amigável ou judicial das partes as condições previstas neste contrato, serão deduzidas das eventuais restituições que faça jus o ADQUIRENTE, importâncias correspondentes àcomissão da venda do imóvel, atualizada monetariamente do valor efetivamente pago a esta comissão, acrescida de indenização correspondente a imobilização do imóvel durante o período compreendido entre a data da contratação e a data da rescisão, tomando-se como base o valor mercadológico do aluguel do imóvel, bem como os impostos incidentes sobre o valor pago na ordem de 12%, atualizado até a data do distrato."
Pois bem.
À época da rescisão havia sido pago a titulo de sinal, o valor de R$ 3.000,00 (três mil reais), 16 parcelas das 72 ajustadas e 1 das intercaladas, perfazendo o total de R$ 16.810,08 (dezesseis mil oitocentos e dez reais e oito centavos).
Por seu turno, estabeleceram através do Instrumento Particular de Distrato celebrado em 09 de junho de 1999, entre outros ajustes, a devolução de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) pelas parcelas pagas, já excluídos os encargos instituídos através da cláusula 07.1 do contrato preliminar de compra e venda, pondo fim ao negócio jurídico.
Ocorre que após o recebimento dos R$ 5.000,00 (cinco mil reais) entenderam os apelados fazerem jus, a receberem mais R$17.189,56 (dezessete mil, cento e oitenta e nove reais e cinqüenta e seis centavos), diferença obtida entre o total pago e a referida devolução, devidamente corrigidos monetariamente.
Da análise do Instrumento de Compra e Venda vê-se que a cláusula 07.1, não estabelece percentual certo em caso de rescisão, mas tão somente as parcelas a serem consideradas no cálculo da devolução, e 12% a título de impostos sobre o imóvel adquirido.
Não havendo percentual fixo instituído na cláusula penal de distrato, deve-se aplicar o principio da razoabilidade, ao considerar o valor atribuído àquelas despesas nela previstas, para se alcançar o justo valor da devolução, evitando-se o enriquecimento sem causa da construtora.
ln casu, a apelante através de planilha de cálculo (fl, 80) elaborada, pretende demonstrar que as despesas efetuadas durante a vigência do contrato com o Imóvel dos apelados, foram de R$ 14.538,61 (catorze mil, quinhentos e trinta e oito reais e sessenta e um centavos), hipótese em que a quantia devolvida afigurar-se-ia legítima nos termos do contrato.
Como se observa não há razoabilidade nos cálculos da apelante, pois indica a título de indenização pela imobilização do imóvel o valor excessivo de R$ 8.400,00 (oito mil e quatrocentos reais).
Com efeito, se os adquirentes desembolsaram R$ 16,810,08 (dezesseis mil oitocentos e dez reais e oito centavos) não pode a construtora pretender reter o equivalente ao valor acima mencionado.
Nessa vertente, o quantum encontrado através das obrigações estipuladas na antes mencionada cláusula, perdido em favor da apelante, traduz obrigação excessivamente onerosa, mostrando-se abusiva, incumbindo ao Poder Judiciário adequá-la aos parâmetros legais, em preservação do equilíbrio contratual.
[...]
Vê-se, portanto, que o douto magistrado a quo, lançou uma decisão com valoroso acerto, ao julgar parcialmente procedente o pedido, determinando, em conseqüência, que a construtora ré, ora apelante, devolva à parte autora o percentual equivalente a 85% (oitenta e cinco por cento) do valor pago, retendo-se em seu favor, 15% (quinze por cento) do que foi desembolsado pelos adquirentes.
3. É bem verdade que há precedentes antigos das turmas integrantes da Segunda Seção - anteriores à jurisprudência hodiernamente consolidada - que, embora autorizando a rescisão por incapacidade financeira do devedor, perfilharam o entendimento de validade do distrato que contemplasse o reembolso em quantia inferior à devida ante a inexistência de submissão da vontade de uma parte à outra.
Confiram-se os seguintes julgados: REsp 530.683⁄MG, Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA, QUARTA TURMA, julgado em 04⁄11⁄2003, DJ 09⁄02⁄2004; e REsp 158.036⁄DF, Rel. Ministro EDUARDO RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 03⁄12⁄1998, DJ 22⁄03⁄1999.
Por essa razão - e considerando a missão constitucional do STJ - há necessidade de harmonização da jurisprudência desta Corte sobre o tema, à luz do entendimento sedimentado posteriormente sobre as hipóteses de resilição contratual quando o promitente comprador não mais reúne condições econômicas para arcar com o pagamento das parcelas avençadas.
4. Dois pontos merecem esclarecimento na hipótese de resilição bilateral do contrato de compra e venda imobiliária: (i) a incidência, no distrato, das mesmas regras aplicáveis ao contrato, em razão da natureza jurídica daquele instrumento; (ii) a não correspondência do reembolso de valores ao montante integral das parcelas adimplidas.
4.1. Dispõe o art. 472 do CC que "o distrato faz-se pela mesma forma exigida para o contrato", o que significa que a resilição bilateral nada mais é que um novo contrato "cujo teor é, simultaneamente, igual e oposto ao do contrato primitivo" (CHAVES, Cristiano. Curso de direito civil. Salvador: Editora Jus Podivm, v. 4, 2013, p. 537).
Assim, o fato de que o distrato pressupõe um contrato anterior não lhe desfigura a natureza contratual, cuja característica principal é a convergência de vontades, razão pela qual não parece razoável a contraposição dos referidos negócios jurídicos no sentido de que somente disposições contratuais seriam passíveis de anulação por abusividade.
Gustavo Tepedino sintetiza com clareza o tema:
Aliás, como qualquer outro contrato, o distrato fica sujeito às normas gerais que regulam a liberdade contratual. Todos os mecanismos que visam assegurar a integridade da manifestação de vontade das partes e o equilíbrio econômico contratual hão de aplicar-se sobre o distrato. Especialmente, nas relações de consumo, o distrato sofre um profundo controle judicial, podendo, inclusive, as suas cláusulas serem revistas ou invalidadas quando consideradas abusivas. (TEPEDINO, Gustavo; BARBOZA, Heloisa Helena; e MORAES, Maria Celina Bondin de. Código civil interpretado. Rio de Janeiro: Ed. Renovar, 2012, v. 2, p. 114)
Cristiano Chaves corrobora esse entendimento:
Certamente serão infensos ao controle judicial os motivos que conduziram as partes à resilição bilateral. Contudo, como em qualquer outro contrato, eventualmente um instrumento de distrato poderá ser eivado de vícios que afetem a vontade das partes ou evidenciem uma quebra do equilíbrio negocial. Estas interferências negativas são passíveis de revisão em juízo, sobretudo no campo das relações consumeiristas, território propício à inserção de cláusulas abusivas. (CHAVES, Cristiano. Op. Cit., p. 538)
Dessarte, segue-se o brocardo latino segundo o qual "ubi eadem ratio ibi eadem legis dispositio", ou seja, " 'onde existe a mesma razão fundamental, prevalece a mesma regra de Direito'. Os casos idênticos regem-se por disposições idênticas". (MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2013, p. 200)
Em hipóteses similares à dos autos:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. DISTRATO. RETENÇÃO INTEGRAL DAS PARCELAS PAGAS PELO PROMITENTE-COMPRADOR. CLÁUSULA ABUSIVA. OFENSA AOS ARTIGOS 51, INCISO IV, E 53 DOCÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA.
1. É ilegal e abusiva a cláusula do distrato de promessa de compra e venda que estipula a retenção integral das parcelas pagas pelo promitente-comprador. Ofensa aos artigos 51, IV, e 53 do Código de Defesa do Consumidor.
2. A reforma do julgado demandaria a análise de cláusulas contratuais e o reexame do contexto fático-probatório, procedimentos vedados na estreita via do recurso especial, a teor das Súmulas nº 5 e nº 7 do Superior Tribunal de Justiça.
3. Agravo regimental não provido.
(AgRg no REsp 434.945⁄MG, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 01⁄12⁄2011, DJe 07⁄12⁄2011)
CIVIL E PROCESSUAL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. DESISTÊNCIA. DISTRATO. AÇÃO PRETENDENDO A RESCISÃO E A RESTITUIÇÃO DAS IMPORTÂNCIAS PAGAS. RETENÇÃO DE 17% EM FAVOR DA VENDEDORA, COMO RESSARCIMENTO DE DESPESAS. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR, ARTS. 51, II, 53 E 54. CÓDIGO CIVIL DE 1916, ART. 924. DIVERGÊNCIA NÃO DEMONSTRADA INTEIRAMENTE.
I. Não é possível a demonstração do dissídio jurisprudencial sem a juntada dos inteiros teores dos acórdãos divergentes ou a indicação do repositório autorizado.
II. A C. 2ª Seção do STJ, em posição adotada por maioria, admite a possibilidade de resilição do compromisso de compra e venda por iniciativa do devedor, se este não mais reúne condições econômicas para suportar o pagamento das prestações avençadas com a empresa vendedora do imóvel (EREsp n. 59.870⁄SP, Rel. Min. Barros Monteiro, DJU de 09.12.2002, p. 281).
III. O desfazimento do contrato dá ao comprador o direito à restituição das parcelas pagas, porém não em sua integralidade. Percentual de retenção fixado em 17%, atendendo ao próprio pedido da construtora-ré,abaixo do percentual usualmente fixado para casos que tais.
IV. Recurso especial conhecido em parte e, nessa extensão, provido.
(REsp 686.865⁄PE, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, QUARTA TURMA, julgado em 28⁄08⁄2007, DJ 05⁄11⁄2007, p. 269)
4.2. O outro ponto a ser destacado refere-se ao valor a ser devolvido pelo fornecedor ao consumidor no caso de extinção do contrato por consenso das partes.
Por primeiro, impende registrar que a jurisprudência da Segunda Seção erigiu-se no sentido da possibilidade de resilição do compromisso de compra e venda, por parte do promitente comprador, quando se lhe afigurar economicamente insuportável o adimplemento contratual.
Nesse sentido, à guisa de exemplo:
CIVIL E PROCESSUAL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE UNIDADE IMOBILIÁRIA. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL. INICIATIVA DO ADQUIRENTE INADIMPLENTE. IMPROCEDÊNCIA. SITUAÇÃO PECULIAR. OCUPAÇÃO DA UNIDADE POR LARGO PERÍODO. USO. DESGASTE. ART. 1.092 DO CÓDIGO CIVIL DE 1916.
I. A resilição do contrato de compromisso de compra e venda é direito do comprador, a gerar a restituição parcial das parcelas pagas (2ª Seção, EREsp n. 59.870⁄SP, Rel. Min. Barros Monteiro, unânime, DJU de09.12.2002; 4ª Turma, REsp n. 196.311⁄MG, Rel. Min.
Cesar Asfor Rocha, unânime, DJU de 19.08.2002; 4ª Turma, REsp n.
723.034⁄MG, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, unânime, DJU de 12.06.2006, dentre outros).
II. Caso, todavia, excepcional, em que ocorreu a desistência, porém já após a entrega da unidade ao comprador e o uso do imóvel, o que torna inviável o exercício do direito de restituição do bem e devolução de valores, em tal situação, porque definitivamente constituído o negócio, impossibilitado o seudesfazimento unilateral, em razão da norma do art. 1.092 do Código Civil anterior.
III. Recurso especial conhecido e provido.
(REsp 476.780⁄MG, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 11⁄06⁄2008, DJe 12⁄08⁄2008)
O art. 53 do CDC preconiza:
Art. 53. Nos contratos de compra e venda de móveis ou imóveis mediante pagamento em prestações, bem como nas alienações fiduciárias em garantia, consideram-se nulas de pleno direito as cláusulas queestabeleçam a perda total das prestações pagas em benefício do credor que, em razão do inadimplemento, pleitear a resolução do contrato e a retomada do produto alienado.
Com efeito, a lei consumerista coíbe a cláusula de decaimento que determine a retenção do valor integral ou substancial das prestações pagas por consubstanciar vantagem exagerada do incorporador, hipótese vedada também pelo art. 51, IV, do CDC, afinal:
[...] a referida cláusula assegura uma dupla vantagem ao incorporador - a propriedade do imóvel construído e a propriedade do dinheiro que o financiou -, deixando ao promitente comprador, na maioria das vezes sem sequer imitido na posse do imóvel, absolutamente nada. A desvantagem do consumidor em virtude desta cláusula é dupla: nem uso, nem propriedade do imóvel construído com sua poupança obtém, nem reembolso da quantia adiantada consegue.
[....]
Esta previsão contratual de perda total ou parcial do patrimônio do consumidor, se contraprestação, atenta contra o direito de propriedade e contra a noção causal de nosso direito, que combate o enriquecimento sem causa. (MARQUES, Claudia Lima; BENJAMIN, Antônio V. Herman; e MIRAGEM, Bruno. Comentários ao código de defesa do consumidor. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2010, p. 1.076)
Não obstante, é justo e razoável admitir-se a retenção, pelo vendedor, de parte das prestações pagas como forma de indenizá-lo pelos prejuízos suportados, notadamente as despesas administrativas realizadas com a divulgação, comercialização e corretagem, além do pagamento de tributos e taxas incidentes sobre o imóvel, e a eventual utilização do bem pelo comprador.
Confira-se:
PROCESSO CIVIL. PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO EM AGRAVO. PRETENSÃO RECEBIDA COMO AGRAVO REGIMENTAL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. RESCISÃO CONTRATUAL. DEVOLUÇÃO DAS PARCELAS PAGAS. RAZOABILIDADE NA DETERMINAÇÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM DE RETENÇÃO DE 20% A TÍTULO DE DESPESAS ADMINISTRATIVAS. DEVOLUÇÃO DAS PARCELAS PAGAS DE FORMA PARCELADA. ABUSIVIDADE. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. FALTA DE COTEJO ANALÍTICO. SIMPLES TRANSCRIÇÃO DAS EMENTAS. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA.
[...]
2.- É entendimento pacífico nesta Corte Superior que o comprador inadimplente tem o direito de rescindir o contrato de compromisso de compra e venda de imóvel e, consequentemente, obter a devolução das parcelas pagas, mostrando-se razoável a retenção de 20% dos valores pagos a título de despesas administrativas, consoante determinado pelo Tribunal de origem.
[...]
5.- Agravo Regimental a que se nega provimento.
(RCDESP no AREsp 208.018⁄SP, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 16⁄10⁄2012, DJe 05⁄11⁄2012)
5. No caso concreto, ante a impossibilidade de arcar com as parcelas do financiamento imobiliário, foi pactuado o distrato, pelo qual coube aos promitentes compradores a restituição de R$ 5.000,00, sendo que o valor efetivamente adimplido foi, à época, de R$ 16.810,08 (fls. 5-15).
O Tribunal a quo, confirmando a sentença, determinou, de forma escorreita, a restituição do valor total do pagamento, com o abatimento de valores correspondentes aos serviços prestados pela construtora em razão do pacto contratual (fls. 194-198).
Outrossim, examinando o contexto fático-probatório dos autos, entendeu que a retenção de 15% sobre o valor pago seria suficiente para indenizar a construtora pelos prejuízos oriundos da resilição contratual, o que se denota do seguinte excerto do voto condutor (fls. 281-283):
Não havendo percentual fixo instituído na cláusula penal de distrato, deve-se aplicar o principio da razoabilidade, ao considerar o valor atribuído àquelas despesas nela previstas, para se alcançar o justo valor da devolução, evitando-se o enriquecimento sem causa da construtora. ln casu, a apelante através de planilha de cálculo (fl, 80) elaborada, pretende demonstrar que as despesas efetuadas durante a vigência do contrato com o Imóvel dos apelados, foram de R$ 14.538,61 (catorze mil, quinhentos e trinta e oito reais e sessenta e um centavos), hipótese em que a quantia devolvida afigurar-se-ia legítima nos termos do contrato.
Como se observa não há razoabilidade nos cálculos da apelante, pois indica a título de indenização pela imobilização do imóvel o valor excessivo de R$ 8.400,00 (oito mil e quatrocentos reais).
Com efeito, se os adquirentes desembolsaram R$ 16,810,08 (dezesseis mil oitocentos e dez reais e oito centavos) não pode a construtora pretender reter o equivalente ao valor acima mencionado. Nessa vertente, o quantum encontrado através das obrigações estipuladas na antes mencionada cláusula, perdido em favor da apelante, traduz obrigação excessivamente onerosa, mostrando-se abusiva, incumbindo ao Poder Judiciário adequá-la aos parâmetros legais, em preservação do equilíbrio contratual.
[...]
Vê-se, portanto, que o douto magistrado a quo, lançou uma decisão com valoroso acerto, ao julgar parcialmente procedente o pedido, determinando, em conseqüência, que a construtora ré, ora apelante,devolva à parte autora o percentual equivalente a 85% (oitenta e cinco por cento) do valor pago, retendo-se em seu favor, 15% (quinze por cento) do que foi desembolsado pelos adquirentes.
[...]
Portanto, a solução mais adequada ao caso, é a de se manter o percentual de retenção de 15% sobre as prestações pagas. Esse percentual mostra-se suficiente como reparação de eventuais prejuízos que tenham experimentado e como medida profilática para que o cumprimento das obrigações seja observado como regra, além de constituir forma mais clara de acertamento, dentro do critério de justiça contratual outorgado pelo legislador ao juiz.
Nessa linha, é vedado a esta Corte o reexame do ponto controvertido, ante a evidente necessidade de análise de matéria fático-probatória, incidindo à espécie a Súmula 7 do STJ.
Confiram-se:
DIREITO CIVIL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. RESCISÃO. INADIMPLÊNCIA DO COMPRADOR. DEVOLUÇÃO DOS VALORES PAGOS. CABIMENTO. RETENÇÃO DE PARTE DOS VALORES PELO VENDEDOR. INDENIZAÇÃO PELOS PREJUÍZOS SUPORTADOS. CABIMENTO. ARRAS. SEPARAÇÃO.
1. A rescisão de um contrato exige que se promova o retorno das partes ao status quo ante, sendo certo que, no âmbito dos contratos de promessa de compra e venda de imóvel, em caso de rescisão motivada por inadimplência do comprador, a jurisprudência do STJ se consolidou no sentido de admitir a retenção, pelo vendedor, de parte das prestações pagas, como forma de indenizá-lo pelos prejuízos suportados, notadamente as despesas administrativas havidas com a divulgação, comercialização e corretagem, opagamento de tributos e taxas incidentes sobre o imóvel e a eventual utilização do bem pelo comprador.
2. O percentual de retenção - fixado por esta Corte entre 10% e 25% - deve ser arbitrado conforme as circunstâncias de cada caso.
[...]
5. Recurso especial a que se nega provimento.
(REsp 1224921⁄PR, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 26⁄04⁄2011, DJe 11⁄05⁄2011)
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL. POSSIBILIDADE. RETENÇÃO DAS PARCELAS PAGAS. CABIMENTO. REVISÃO DO PERCENTUAL. PECULIARIDADES DO CASO ANALISADOPELO TRIBUNAL A QUO. VEDAÇÃO SÚMULA 7⁄STJ.
I.- Em caso de resilição unilateral do compromisso de compra e venda, por iniciativa do devedor, que não reúne mais condições econômicas de suportar o pagamento das prestações, é lícito ao credor reter parte das parcelas pagas, a título de ressarcimento pelos custos operacionais da contratação.
II.- Tendo o Tribunal a quo fixado em 40 % (quarenta por cento) o percentual a ser retido pelo credor, estabelecendo que tal valor visa compensar inclusive o período de fruição da coisa, torna-se impossível a reapreciação do julgado, como pretendido pela recorrente, para se apreciar se os valores a serem retidos não cobrem todas as despesas a serem arcadas pelo promitente vendedor. Aplicação da Súmula 7⁄STJ.
III.- Agravo Regimental improvido.
(AgRg no Ag 1283663⁄SP, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 14⁄12⁄2010, DJe 03⁄02⁄2011)
CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. TERMO DE COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. RESCISÃO CONTRATUAL. PERCENTUAL DE RETENÇÃO FIXADO NO PATAMAR DE 30%. INSUFICIÊNCIA. OCUPAÇÃO E FRUIÇÃO DOIMÓVEL. SÚMULA N. 7⁄STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO CONFIGURADO.
1. Admitem-se como agravo regimental embargos de declaração opostos a decisão monocrática proferida pelo relator do feito no Tribunal, em nome dos princípios da economia processual e da fungibilidade.
2. Aplica-se a Súmula n. 7⁄STJ na hipótese em que a apreciação da tese versada no recurso especial reclama a análise dos elementos probatórios produzidos ao longo da demanda.
3. Não se conhece da divergência jurisprudencial quando os julgados dissidentes cuidam de situações fáticas diversas.
4. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, ao qual se nega provimento.
(EDcl no Ag 1135699⁄SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUARTA TURMA, julgado em 14⁄04⁄2011, DJe 03⁄05⁄2011)
6. Ante o exposto, nego provimento ao recurso especial.
É o voto.
CERTIDÃO DE JULGAMENTO
QUARTA TURMA
Número Registro: 2009⁄0063448-6
PROCESSO ELETRÔNICO REsp 1.132.943 ⁄ PE
Números Origem: 996661 99666101
PAUTA: 27⁄08⁄2013 JULGADO: 27⁄08⁄2013
Relator
Exmo. Sr. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO
Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro RAUL ARAÚJO
Subprocurador-Geral da República
Exmo. Sr. Dr. LUCIANO MARIZ MAIA
Secretária
Bela. TERESA HELENA DA ROCHA BASEVI
AUTUAÇÃO
RECORRENTE : CONSTRUTORA MILÃO LTDA
ADVOGADO : MÁRCIO DUQUE AMERICO DE MIRANDA E OUTRO(S)
RECORRIDO : SANDRO LIRA BARBOZA E OUTRO
ADVOGADO : LUÍS ARTHUR LIMA MARQUES E OUTRO(S)
ASSUNTO: DIREITO CIVIL - Obrigações - Espécies de Contratos - Compra e Venda
CERTIDÃO
Certifico que a egrégia QUARTA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A Quarta Turma, por unanimidade, negou provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Raul Araújo Filho, Maria Isabel Gallotti, Antonio Carlos Ferreira e Marco Buzzi votaram com o Sr. Ministro Relator.