"Gustavo Tepedino sintetiza com clareza o tema: Aliás, como qualquer outro contrato, o distrato fica sujeito às normas gerais que regulam a liberdade contratual. Todos os mecanismos que visam assegurar a integridade da manifestação de vontade das partes e o equilíbrio econômico contratual hão de aplicar-se sobre o distrato. Especialmente, nas relações de consumo, o distrato sofre um profundo controle judicial, podendo, inclusive, as suas cláusulas serem revistas ou invalidadas quando consideradas abusivas. (TEPEDINO, Gustavo; BARBOZA, Heloisa Helena; e MORAES, Maria Celina Bondin de. Código civil interpretado. Rio de Janeiro: Ed. Renovar, 2012, v. 2, p. 114). Cristiano Chaves corrobora esse entendimento: Certamente serão infensos ao controle judicial os motivos que conduziram as partes à resilição bilateral. Contudo, como em qualquer outro contrato, eventualmente um instrumento de distrato poderá ser eivado de vícios que afetem a vontade das partes ou evidenciem uma quebra do equilíbrio negocial. Estas interferências negativas são passíveis de revisão em juízo, sobretudo no campo das relações consumeiristas, território propício à inserção de cláusulas abusivas. (CHAVES, Cristiano. Op. Cit., p. 538). Dessarte, segue-se o brocardo latino segundo o qual "ubi eadem ratio ibi eadem legis dispositio", ou seja, " 'onde existe a mesma razão fundamental, prevalece a mesma regra de Direito'. Os casos idênticos regem-se por disposições idênticas" (MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2013, p. 200)".
Íntegra do acórdão:
Acórdão: Recurso Especial n. 1.132.943 - PE.
Relator: Min. Luis Felipe Salomão.
Data da decisão: 27.08.2013.
sábado, 22 de março de 2014
STJ. O fato de que o distrato pressupõe um contrato anterior não lhe desfigura a natureza contratual, cuja característica principal é a convergência de vontades, razão pela qual não parece razoável a contraposição dos referidos negócios jurídicos no sentido de que somente disposições contratuais seriam passíveis de anulação por abusividade
STJ. Meação. Ato de disposição em favor dos herdeiros. Doação. Ato 'inter vivos'. Forma. Escritura pública
"1. Discussão relativa à necessidade de lavratura de escritura pública para prática de ato de disposição da meação
da viúva em favor dos herdeiros. 2. O ato para dispor da meação não se equipara à cessão de direitos hereditários, prevista no art. 1.793 do Código Civil, porque esta pressupõe a condição de herdeiro para que possa ser efetivada. 3. Embora o art. 1.806 do Código Civil admita
que a renúncia à herança possa ser efetivada por instrumento público ou termo judicial , a meação não se
confunde com a herança. 4. A renúncia da herança pressupõe a abertura da sucessão e só pode ser realizada
por aqueles que ostentam a condição de herdeiro. 5. O ato de disposição patrimonial representado pela
cessão gratuita da meação em favor dos herdeiros configura uma verdadeira doação, a qual, nos termos do
art. 541 do Código Civil, far-se-á por Escritura Pública ou instrumento particular, sendo que, na hipótese,
deve ser adotado o instrumento público, por conta do disposto no art. 108 do Código Civil".
Íntegra do acórdão:
Acórdão: Recurso Especial n. 1.196.992 - MS.
Relator: Min. Nandy Andrighi.
Data da decisão: 06.08.2013.
da viúva em favor dos herdeiros. 2. O ato para dispor da meação não se equipara à cessão de direitos hereditários, prevista no art. 1.793 do Código Civil, porque esta pressupõe a condição de herdeiro para que possa ser efetivada. 3. Embora o art. 1.806 do Código Civil admita
que a renúncia à herança possa ser efetivada por instrumento público ou termo judicial , a meação não se
confunde com a herança. 4. A renúncia da herança pressupõe a abertura da sucessão e só pode ser realizada
por aqueles que ostentam a condição de herdeiro. 5. O ato de disposição patrimonial representado pela
cessão gratuita da meação em favor dos herdeiros configura uma verdadeira doação, a qual, nos termos do
art. 541 do Código Civil, far-se-á por Escritura Pública ou instrumento particular, sendo que, na hipótese,
deve ser adotado o instrumento público, por conta do disposto no art. 108 do Código Civil".
Íntegra do acórdão:
Acórdão: Recurso Especial n. 1.196.992 - MS.
Relator: Min. Nandy Andrighi.
Data da decisão: 06.08.2013.
TJSC. Responsabilidade do empreiteiro. Aspectos. Perfeição da obra
"No intuito de melhor elucidar o tema, transcrevem-se os ensinamentos de Carlos Roberto Gonçalves: A responsabilidade do empreiteiro pode ser analisada sob os seguintes aspectos: a) quanto aos riscos da obra; b) quanto à solidez e a segurança dos edifícios e outras construções consideráveis; c) quanto à perfeição da obra; d) quanto à responsabilidade pelo custo dos materiais; e e) quanto aos danos causados a terceiros. [...] A responsabilidade pela perfeição da Obra, embora não consignada no contrato é de presumir-se em todo ajuste de construção como encargo ético-profissional do construtor. Isto porque a construção civil é, moderadamente, mais que um empreendimento leigo, um processo técnico-artístico de composição e coordenação de materiais e de ordenação de espaços para atender às múltiplas necessidades do homem. Dentro dessa conceituação, o construtor contemporâneo está no dever ético-profissional de empregar em todo trabalho de sua especialidade, alem da peritia artis dos práticos do passado, a peritia technica dos profissionais da atualidade. Fundada nessa responsabilidade é que o Código Civil autoriza o cliente a rejeitar a obra imperfeita ou defeituosa (Art. 615) ou a recebê-la com abatimento do preço, se assim lhe convier (Art. 616). O Código de Defesa do Consumidor, no entanto, fornece um leque de opções ao consumidor, em caso de vícios na obra. Na hipótese de empreitada de lavor, caberá ao consumidor optar entre as possibilidades oferecidas pelos incisos do art. 20 do mesmo Código. [...] (Direito Civil Brasileiro: Contratos e Atos Unilaterais. 8ª ed. Saraiva: São Paulo, 2011, p. 379".
Íntegra do acórdão:
Acórdão: Apelação Cível n. 2009.033330-8, de Balneário Camboriú.
Relator: Des. Stanley da Silva Braga.
Data da decisão: 04.04.2013.
sábado, 15 de março de 2014
DIREITO CIVIL. PRORROGAÇÃO AUTOMÁTICA DE FIANÇA EM CONTRATO DE MÚTUO BANCÁRIO.
Havendo expressa e clara previsão contratual da manutenção da fiança prestada em contrato de mútuo bancário em caso de prorrogação do contrato principal, o pacto acessório também é prorrogado automaticamente. O contrato de mútuo bancário tem por característica ser, em regra, de adesão e de longa duração, vigendo e renovando-se periodicamente por longo período. A fiança, elemento essencial para a manutenção do equilíbrio contratual do mútuo bancário, tem como características a acessoriedade, a unilateralidade, a gratuidade e a subsidiariedade. Além disso, não se admite, na fiança, interpretação extensiva de suas cláusulas, a fim de assegurar que o fiador esteja ciente de todos os termos do contrato de fiança firmado, inclusive do sistema de prorrogação automática da garantia. Esclareça-se, por oportuno, que não admitir interpretação extensiva significa tão somente que o fiador responde, precisamente, por aquilo que declarou no instrumento da fiança. Nesse contexto, não há ilegalidade na previsão contratual expressa de que a fiança prorroga-se automaticamente com a prorrogação do contrato principal. Com efeito, como a fiança tem o propósito de transferir para o fiador o risco do inadimplemento, tendo o pacto contratual previsto, em caso de prorrogação da avença principal, a sua prorrogação automática – sem que tenha havido notificação resilitória, novação, transação ou concessão de moratória relativamente à obrigação principal –, não há falar em extinção da garantia pessoal. Ressalte-se, nesse ponto, que poderá o fiador, querendo, promover a notificação resilitória nos moldes do disposto no art. 835 do CC, a fim de se exonerar da fiança. REsp 1.374.836-MG.
Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 3/10/2013.
Fonte: Informativo do STJ nº. 0534 | Período: 26 de Fevereiro de 2014.
Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 3/10/2013.
Fonte: Informativo do STJ nº. 0534 | Período: 26 de Fevereiro de 2014.
STJ: Ausência de bens e dissolução irregular da empresa não autorizam desconsideração da personalidade jurídica
A ministra Nancy Andrighi explicou que a personalidade jurídica de uma sociedade empresarial, distinta da de seus sócios, serve de limite ao risco da atividade econômica, permitindo que sejam produzidas riquezas, arrecadados mais tributos, gerados mais empregos e renda. Essa distinção serve, portanto, como incentivo ao empreendedorismo.
Ela ressalvou que, nas hipóteses de abuso de direito e exercício ilegítimo da atividade empresarial, essa blindagem patrimonial das sociedades de responsabilidade limitada é afastada por meio da desconsideração da personalidade jurídica.
A medida, excepcional e episódica, privilegia a boa-fé e impede que a proteção ao patrimônio individual dos sócios seja desvirtuada.
Dissolução irregular
A ministra destacou que, apesar de a dissolução irregular ser um indício importante de abuso a ser considerado para a desconsideração da personalidade jurídica no caso concreto, ela não basta, sozinha, para autorizar essa decisão.
Conforme a ministra, a dissolução irregular precisa ser aliada à confusão patrimonial entre sociedade e sócios ou ao esvaziamento patrimonial “ardilosamente provocado” para impedir a satisfação de credores, para indicar o abuso de direito e uso ilegítimo da personalidade jurídica da empresa.
No caso julgado pelo STJ, a sociedade não possuía bens para satisfazer o credor. Conforme os ministros, apenas esse fato, somado à dissolução irregular, não autoriza o avanço da cobrança sobre o patrimônio particular dos sócios, porque, segundo o tribunal de origem, não havia quaisquer evidências de abuso da personalidade jurídica.
A notícia refere-se ao seguinte processo: REsp 1395288.
Fonte: STJ | 28/02/2014.
Ela ressalvou que, nas hipóteses de abuso de direito e exercício ilegítimo da atividade empresarial, essa blindagem patrimonial das sociedades de responsabilidade limitada é afastada por meio da desconsideração da personalidade jurídica.
A medida, excepcional e episódica, privilegia a boa-fé e impede que a proteção ao patrimônio individual dos sócios seja desvirtuada.
Dissolução irregular
A ministra destacou que, apesar de a dissolução irregular ser um indício importante de abuso a ser considerado para a desconsideração da personalidade jurídica no caso concreto, ela não basta, sozinha, para autorizar essa decisão.
Conforme a ministra, a dissolução irregular precisa ser aliada à confusão patrimonial entre sociedade e sócios ou ao esvaziamento patrimonial “ardilosamente provocado” para impedir a satisfação de credores, para indicar o abuso de direito e uso ilegítimo da personalidade jurídica da empresa.
No caso julgado pelo STJ, a sociedade não possuía bens para satisfazer o credor. Conforme os ministros, apenas esse fato, somado à dissolução irregular, não autoriza o avanço da cobrança sobre o patrimônio particular dos sócios, porque, segundo o tribunal de origem, não havia quaisquer evidências de abuso da personalidade jurídica.
A notícia refere-se ao seguinte processo: REsp 1395288.
Fonte: STJ | 28/02/2014.
CSM/SP: Compra e venda. Fração ideal localizada. Parcelamento ilegal do solo.
O Conselho Superior da Magistratura do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (CSM/SP) julgou a Apelação Cível nº 0009405-61.2012.8.26.0189, que as vendas sucessivas de frações ideais do mesmo bem imóvel, bem como a ausência de vínculos entre seus coproprietários, são elementos indicativos de parcelamento ilegal do solo. O acórdão teve como Relator o Desembargador José Renato Nalini e foi, à unanimidade, julgado provido.
No caso analisado, o Ministério Público paulista (MP) apelou da r. sentença proferida pelo juízo a quo, que julgou improcedente a dúvida suscitada. Em suas razões, o MP alegou configurada a venda de fração ideal, vedada pelo item 151 do Capítulo XX das Normas de Serviço da Corregedoria Geral da Justiça de São Paulo (NSCGJSP), e entendeu haver indícios de parcelamento ilegal do solo. Os recorridos, por sua vez, sustentaram, quando da impugnação da dúvida, que os registros anteriores realizados na matrícula imobiliária, envolvendo vendas de frações ideais, justificariam o registro obstado.
Ao julgar o recurso, o Relator afirmou, preliminarmente, que a existência de erros pretéritos não justifica nem legitima outros, não se prestando a respaldar o ato registral pretendido, conforme precedentes do CSM/SP. Ademais, entendeu que a venda formalizada pela escritura pública tem por objeto alienação de fração ideal (1/6) de uma parte ideal com localização e metragens certas e que as transmissões anteriormente registradas, com sucessivas alienações de frações ideais da parte ideal identificada na matrícula são indicativas de parcelamento ilegal do solo, prestigiado pela ausência inquestionada de vínculos entres os condôminos, impedindo o registro pretendido e que levaria, além disso, a inobservância da fração mínima de parcelamento da região. O Relator ainda afirmou que a desqualificação registrária foi acertada, tendo como fundamento o disposto no item 151, do Capítulo XX das NSCGJSP, que veda o registro de fração ideal com localização, numeração e metragem certa, ou de qualquer outra forma de instituição de condomínio ordinário que desatenda aos princípios da legislação civil, caracterizadores, de modo oblíquo e irregular de loteamentos ou desmembramentos.
Diante do exposto, o Relator votou pelo provimento do recurso, afirmando, ainda, que “a qualificação registral não é um simples processo mecânico, chancelador dos atos já praticados”.
Fonte: IRIB (www.irib.org.br).
No caso analisado, o Ministério Público paulista (MP) apelou da r. sentença proferida pelo juízo a quo, que julgou improcedente a dúvida suscitada. Em suas razões, o MP alegou configurada a venda de fração ideal, vedada pelo item 151 do Capítulo XX das Normas de Serviço da Corregedoria Geral da Justiça de São Paulo (NSCGJSP), e entendeu haver indícios de parcelamento ilegal do solo. Os recorridos, por sua vez, sustentaram, quando da impugnação da dúvida, que os registros anteriores realizados na matrícula imobiliária, envolvendo vendas de frações ideais, justificariam o registro obstado.
Ao julgar o recurso, o Relator afirmou, preliminarmente, que a existência de erros pretéritos não justifica nem legitima outros, não se prestando a respaldar o ato registral pretendido, conforme precedentes do CSM/SP. Ademais, entendeu que a venda formalizada pela escritura pública tem por objeto alienação de fração ideal (1/6) de uma parte ideal com localização e metragens certas e que as transmissões anteriormente registradas, com sucessivas alienações de frações ideais da parte ideal identificada na matrícula são indicativas de parcelamento ilegal do solo, prestigiado pela ausência inquestionada de vínculos entres os condôminos, impedindo o registro pretendido e que levaria, além disso, a inobservância da fração mínima de parcelamento da região. O Relator ainda afirmou que a desqualificação registrária foi acertada, tendo como fundamento o disposto no item 151, do Capítulo XX das NSCGJSP, que veda o registro de fração ideal com localização, numeração e metragem certa, ou de qualquer outra forma de instituição de condomínio ordinário que desatenda aos princípios da legislação civil, caracterizadores, de modo oblíquo e irregular de loteamentos ou desmembramentos.
Diante do exposto, o Relator votou pelo provimento do recurso, afirmando, ainda, que “a qualificação registral não é um simples processo mecânico, chancelador dos atos já praticados”.
Fonte: IRIB (www.irib.org.br).
É possível que, ao instituir cláusulas restritivas (incomunicabilidade, impenhorabilidade e inalienabilidade), o doador estabeleça prazos distintos entre elas?
Cláusulas restritivas. Prazos distintos.
Pergunta: É possível que, ao instituir cláusulas restritivas (incomunicabilidade, impenhorabilidade e inalienabilidade), o doador estabeleça prazos distintos entre elas?
Resposta: Para respondermos sua pergunta, citamos pequeno trecho da obra de Eduardo Pacheco Ribeiro de Souza, intitulada “As restrições voluntárias na transmissão de bens imóveis – cláusulas de inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade”, publicada pela Quinta Editorial, em 2012, p. 35:
“Imposta a inalienabilidade, o bem gravado será também incomunicável e impenhorável. Pelas mesmas razões expostas no item anterior, 3.2, pode o instituidor impor a cláusula de inalienabilidade temporária e as demais vitalícias, por exemplo, ou a inalienabilidade vitalícia e a incomunicabilidade temporária. Fica a critério do instituidor fixar os limites temporais de cada uma das cláusulas, cabendo assinalar que no silêncio são vitalícias e aplica-se integralmente o disposto no art. 1.911 do Código Civil, importando em impenhorabilidade e incomunicabilidade a cláusula de inalienabilidade.”
Fonte: IRIB (www.irib.org.br).
Pergunta: É possível que, ao instituir cláusulas restritivas (incomunicabilidade, impenhorabilidade e inalienabilidade), o doador estabeleça prazos distintos entre elas?
Resposta: Para respondermos sua pergunta, citamos pequeno trecho da obra de Eduardo Pacheco Ribeiro de Souza, intitulada “As restrições voluntárias na transmissão de bens imóveis – cláusulas de inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade”, publicada pela Quinta Editorial, em 2012, p. 35:
“Imposta a inalienabilidade, o bem gravado será também incomunicável e impenhorável. Pelas mesmas razões expostas no item anterior, 3.2, pode o instituidor impor a cláusula de inalienabilidade temporária e as demais vitalícias, por exemplo, ou a inalienabilidade vitalícia e a incomunicabilidade temporária. Fica a critério do instituidor fixar os limites temporais de cada uma das cláusulas, cabendo assinalar que no silêncio são vitalícias e aplica-se integralmente o disposto no art. 1.911 do Código Civil, importando em impenhorabilidade e incomunicabilidade a cláusula de inalienabilidade.”
Fonte: IRIB (www.irib.org.br).
CSM/SP. Compra e venda. Hipoteca cedular – cancelamento – necessidade. Legitimidade.
CSM/SP. Compra e venda. Hipoteca cedular – cancelamento – necessidade. Legitimidade.
O Conselho Superior da Magistratura do Tribunal de Justiça de São Paulo (CSM/SP) julgou a Apelação Cível nº 0081788-13.2012.8.26.0100, onde se decidiu pela impossibilidade de registro de escritura de compra e venda de imóvel em cuja matrícula encontram-se registradas hipotecas cedulares ainda não canceladas. O acórdão teve como Relator o Desembargador Hamilton Elliot Akel e foi, à unanimidade, improvido.
No caso em análise, o apelante interpôs recurso em face da r. sentença proferida pelo juízo a quo, que reconheceu a impossibilidade do registro da escritura pública mencionada tendo em vista a existência de registros de hipotecas cedulares na matrícula imobiliária. Em suas razões, o apelante sustenta que o vendedor adjudicou o imóvel em execução trabalhista, sendo tal adjudicação registrada na matrícula e que, em razão desta, todos os atos posteriores estariam amparados pela ordem judicial, inclusive, a posterior venda e compra. Argumentou, ainda, que o credor hipotecário foi cientificado da hasta pública, tendo apresentado embargos de terceiros julgados improcedentes.
Ao analisar o recurso, o Relator observou que não consta da matrícula do imóvel o cancelamento das referidas hipotecas, permanecendo estas eficazes, conforme disposição do art. 252 da Lei nº 6.015/73 (Lei de Registros Públicos). Ademais, salientou que, embora o art. 1.499 do Código Civil determine que a hipoteca se extingue pela arrematação ou adjudicação, em razão do princípio da legitimidade, enquanto não cancelada a hipoteca no Registro de Imóveis, a garantia real continua a produzir seus efeitos. Desta forma, não pode o Oficial Registrador proceder ao registro da escritura de compra e venda. O Relator observou também que os requisitos contidos no art. 251 da Lei de Registros Públicos, que exigem autorização do credor ou determinação judicial, não estão presentes, não sendo possível o cancelamento das hipotecas.
Posto isto, o Relator votou pelo improvimento do recurso.
Fonte: IRIB (www.irib.org.br).
O Conselho Superior da Magistratura do Tribunal de Justiça de São Paulo (CSM/SP) julgou a Apelação Cível nº 0081788-13.2012.8.26.0100, onde se decidiu pela impossibilidade de registro de escritura de compra e venda de imóvel em cuja matrícula encontram-se registradas hipotecas cedulares ainda não canceladas. O acórdão teve como Relator o Desembargador Hamilton Elliot Akel e foi, à unanimidade, improvido.
No caso em análise, o apelante interpôs recurso em face da r. sentença proferida pelo juízo a quo, que reconheceu a impossibilidade do registro da escritura pública mencionada tendo em vista a existência de registros de hipotecas cedulares na matrícula imobiliária. Em suas razões, o apelante sustenta que o vendedor adjudicou o imóvel em execução trabalhista, sendo tal adjudicação registrada na matrícula e que, em razão desta, todos os atos posteriores estariam amparados pela ordem judicial, inclusive, a posterior venda e compra. Argumentou, ainda, que o credor hipotecário foi cientificado da hasta pública, tendo apresentado embargos de terceiros julgados improcedentes.
Ao analisar o recurso, o Relator observou que não consta da matrícula do imóvel o cancelamento das referidas hipotecas, permanecendo estas eficazes, conforme disposição do art. 252 da Lei nº 6.015/73 (Lei de Registros Públicos). Ademais, salientou que, embora o art. 1.499 do Código Civil determine que a hipoteca se extingue pela arrematação ou adjudicação, em razão do princípio da legitimidade, enquanto não cancelada a hipoteca no Registro de Imóveis, a garantia real continua a produzir seus efeitos. Desta forma, não pode o Oficial Registrador proceder ao registro da escritura de compra e venda. O Relator observou também que os requisitos contidos no art. 251 da Lei de Registros Públicos, que exigem autorização do credor ou determinação judicial, não estão presentes, não sendo possível o cancelamento das hipotecas.
Posto isto, o Relator votou pelo improvimento do recurso.
Fonte: IRIB (www.irib.org.br).
1ª VRP|SP: Registro de imóveis – Dúvida – Compra e venda de imóvel por menor impúbere devidamente representado – Doação omitida no instrumento entabulado entre as partes – Desnecessidade de expedição de alvará judicial – Ato realizado no interesse do incapaz – Dever de fiscalizar o recolhimento dos impostos que não deve se sobrepor ao ato de vontade das partes – Dúvida improcedente.
Dúvida 17º Oficial de Registro de Imóveis Diego da Silva Criscuolo – Registro de imóveis – dúvida compra e venda de imóvel por menor impúbere devidamente representado doação omitida no instrumento entabulado entre as partes – desnecessidade de expedição de alvará judicial ato realizado no interesse do incapaz dever de fiscalizar o recolhimento dos impostos que não deve se sobrepor ao ato de vontade das partes.
Vistos.
O 17º Oficial de Registro de Imóveis de São Paulo suscitou a presente dúvida a requerimento de DIEGO DA SILVA CRISCUOLO. De acordo com o relatado (fls. 02/06), pretende-se o registro de uma escritura de compra e venda lavrada perante a Oficial do Registro Civil das Pessoas Naturais do Distrito de Ermelino Matarazzo Comarca de São Paulo (fls.21/23), em 28 de agosto de 2013, no qual Elias Moreira dos Santos e sua mulher Mara Virginia Criscuolo dos Santos venderam o imóvel objeto da matrícula nº 59.443 ao suscitado, menor impúbere, representado por seu genitor Carlos Eduardo Criscuolo.
O título foi apresentado ao 17º Registro de Imóveis em 30 de outubro de 2013 e qualificado negativamente, por entender o registrador que o suscitado não cumpriu a exigência de apresentação do alvará para lavratura da escritura pública de compra e venda do imóvel adquirido com recursos próprios, sendo que a representação legal não seria suficiente para suprir a incapacidade civil do adquirente. Alega, ainda, que de acordo com a escritura lavrada não houve a menção de qualquer doação em dinheiro, não sendo caso de recolhimento de tributo para este fato gerador.
Houve impugnação do suscitado (fls.32/37) DIEGO DA SILVA CRISCUOLO, que alega genericamente que a compra e venda do imóvel foi feita em seu interesse exclusivo, com a utilização de recursos outros, que independem de qualquer autorização judicial para serem utilizados. Sustenta que de acordo com o artigo 1.691 do CC a aquisição de bens móveis ou imóveis em nome de menor necessita da prévia autorização judicial apenas na hipótese de alienação dos bens, bem como que o registrador só poderá exigir a expedição de alvará judicial nas hipóteses expressamente previstas em lei. Por fim, aduz que em relação a fiscalização tributária o Oficial só é responsável pelos negócios praticados perante sua fé pública e que contem com sua efetivação intervenção.
O Ministério Público opinou pela procedência da dúvida (fls. 39/41).
É o relatório.
Passo a fundamentar e decidir.
O suscitado, relativamente incapaz em razão da idade, pretende o registro de contrato de compra e venda, no qual figura como comprador de um imóvel. A exigência do registrador tem como fundamento o artigo 1691 CC, que dispõe: Art. 1691: Não podem os pais alienar, ou gravar de ônus real os imóveis dos filhos, nem contrair, em nome deles, obrigações que ultrapassem os limites da simples administração, salvo por necessidade ou evidente interesse da prole, mediante prévia autorização do juiz. É assente perante a doutrina pátria que a restrição imposta pelo legislador ao gerenciamento dos bens de menores pelos pais tem por finalidade impedir que eles venham a ser prejudicados.
A compra de bem imóvel não foi prevista na norma, que fez menção expressa apenas à alienação, e, em não acarretando obrigações que venham a diminuir ou atingir negativamente o patrimônio do incapaz, está isenta da autorização judicial. Entendimento contrário viria contra a motivação legal, ou seja, em prejuízo do menor. O precedente trazido aos autos pelo zeloso Registrador constitui hipótese atípica. Naquele caso em especial, tratado nos autos CG 2013/96323, havia dúvida sobre a idoneidade do negócio jurídico subjacente e conflito de interesses.
A simples leitura do título que se pretende registrar evidencia a omissão das partes em relação à origem do numerário utilizado para o pagamento. Conforme se verifica da escritura, não há qualquer menção de que o imóvel foi adquirido por recursos outros, consistente na doação modal acoplada à compra e venda, mas sim através de recursos próprios do menor. Tal afirmativa é embasada com o recolhimento de somente um imposto relativo à compra (ITBI imposto de transmissão de bem imóvel), não havendo nenhuma menção ou recolhimento em relação à eventual doação realizada em prol do menor (ITCMD). O artigo 289 da Lei 6.015/1973: é dever dos oficiais registradores fazer rigorosa fiscalização do pagamento dos impostos devidos por força dos atos que lhes forem apresentados em razão do ofício. Logo, cabe ao registrador fiscalizar o recolhimento dos tributos incidentes sobre os fatos geradores. Não existe o fato gerador do imposto de transmissão relativo à doação no contrato entabulado. Com razão o MM Juíz Asdrubal Nascimbeni (fls. 03) ao afirmar que a origem do numerário não interessa ao Direito Civil, mas ao fisco.
A responsabilidade fiscal é de quem realiza o negócio, não cabendo ao Registrador presumir eventual fraude ou simulação e exigir recolhimento em desconformidade com o exposto no título. Como vem sendo decidido nesta 1ª Vara de Registro Públicos em casos semelhantes: “O registro de ESCRITURA pública de venda e compra do suscitado para sua filha menor, em que pese envolver uma suspeita de ato simulado, que pode até revelar sonegação fiscal, conquanto a DOAÇÃO é mais fortemente onerada, não pode ser obstada sob a ótica registral. A aquisição, como destacou o Ministério Público, se faz em prestígio e favorecimento da menor, de forma que não pode exigir, no caso, um rigorismo maior, mormente porque é o pai ou a mãe que possuem prerrogativas para representar seus filhos menores. O pátrio poder pode ser exercido por um ou outro, ou ainda por ambos. Não se vislumbrando irregularidade registral, o acesso da escritura ao fólio deve ser franqueado.” (Dr. Venício Antonio de Paula Salles, Processo nº 164169-2/02).
Do exposto, julgo improcedente a dúvida suscitada pelo 17º Ofício de Registro de Imóveis de São Paulo, a requerimento de DIEGO DA SILVA CRISCUOLO, para que o título tenha acesso ao registro. Não há custas, despesas processuais ou honorários advocatícios decorrentes deste procedimento.
Desta sentença cabe apelação, com efeito suspensivo e devolutivo, para o E. Conselho Superior da Magistratura, no prazo de quinze dias.
Oportunamente, ao arquivo.
P.R.I.C.
São Paulo, 12 de fevereiro de 2014.
Tania Mara Ahualli Juíza de Direito (CP 413) (D.J.E. de 11.03.2014 – SP)
Fonte: DJE/SP | 11/03/2014.
Averbação premonitória. Qualificação registral. Requisitos legais
CGJ/SP: Averbação premonitória. Qualificação registral. Requisitos legais
Não cabe ao Oficial Registrador observar se averbação premonitória é indevida ou não, devendo apenas examinar se a certidão apresentada atende aos requisitos legais.
A Corregedoria Geral da Justiça do Estado de São Paulo (CGJ/SP) julgou o Processo CG nº 2013/51222 (Parecer nº 248/2013-E), que tratou acerca da possibilidade da averbação, no Registro de Imóveis, da certidão prevista no art. 615-A do Código de Processo Civil (CPC), mesmo que nesta não conste o número da matrícula. O parecer, de autoria do MM. Juiz Assessor da Corregedoria, Gustavo Henrique Bretas Marzagão, foi aprovado pelo DD. Corregedor Geral da Justiça, Desembargador José Renato Nalini.
No caso apresentado, a União, inconformada com o decidido pelo juízo a quo, que indeferiu a averbação da providência prevista no art. 615-A do CPC em todas as matrículas que porventura existam sob a titularidade do devedor, interpôs recurso objetivando a reforma da sentença. Em suas razões, argumentou que a lei não exige a especificação da matrícula em que ocorrerá a averbação premonitória e que ao Oficial Registrador não cabe fazer juízo de valor sobre a pertinência ou não da averbação.
Ao julgar o recurso, o MM. Juiz Assessor da Corregedoria observou que a certidão que se pretende averbar foi expedida em conformidade com o disposto no Comunicado CGJ nº 25/2009 e atendeu aos requisitos legais: indicação das partes e valor da causa. Desta forma, entendeu que estes dados são suficientes para que o Oficial Registrador realize as buscas nos seus indicadores a fim de localizar os imóveis e direitos registrados em nome do devedor, permitindo o acesso do título que se pretende averbar. Por fim, destacou que “é certo que a responsabilidade pela averbação indevida é do credor, conforme disposto no § 4º, do art. 615-A. Contudo, não cabe ao Oficial de Registro de Imóveis fazer esse controle, devendo apenas examinar se a certidão atende aos requisitos legais.” Posto isto, o MM. Juiz Assessor da Corregedoria votou pelo provimento do recurso.
Fonte: IRIB (www.irib.org.br).
Não cabe ao Oficial Registrador observar se averbação premonitória é indevida ou não, devendo apenas examinar se a certidão apresentada atende aos requisitos legais.
A Corregedoria Geral da Justiça do Estado de São Paulo (CGJ/SP) julgou o Processo CG nº 2013/51222 (Parecer nº 248/2013-E), que tratou acerca da possibilidade da averbação, no Registro de Imóveis, da certidão prevista no art. 615-A do Código de Processo Civil (CPC), mesmo que nesta não conste o número da matrícula. O parecer, de autoria do MM. Juiz Assessor da Corregedoria, Gustavo Henrique Bretas Marzagão, foi aprovado pelo DD. Corregedor Geral da Justiça, Desembargador José Renato Nalini.
No caso apresentado, a União, inconformada com o decidido pelo juízo a quo, que indeferiu a averbação da providência prevista no art. 615-A do CPC em todas as matrículas que porventura existam sob a titularidade do devedor, interpôs recurso objetivando a reforma da sentença. Em suas razões, argumentou que a lei não exige a especificação da matrícula em que ocorrerá a averbação premonitória e que ao Oficial Registrador não cabe fazer juízo de valor sobre a pertinência ou não da averbação.
Ao julgar o recurso, o MM. Juiz Assessor da Corregedoria observou que a certidão que se pretende averbar foi expedida em conformidade com o disposto no Comunicado CGJ nº 25/2009 e atendeu aos requisitos legais: indicação das partes e valor da causa. Desta forma, entendeu que estes dados são suficientes para que o Oficial Registrador realize as buscas nos seus indicadores a fim de localizar os imóveis e direitos registrados em nome do devedor, permitindo o acesso do título que se pretende averbar. Por fim, destacou que “é certo que a responsabilidade pela averbação indevida é do credor, conforme disposto no § 4º, do art. 615-A. Contudo, não cabe ao Oficial de Registro de Imóveis fazer esse controle, devendo apenas examinar se a certidão atende aos requisitos legais.” Posto isto, o MM. Juiz Assessor da Corregedoria votou pelo provimento do recurso.
Fonte: IRIB (www.irib.org.br).
IMPOSTOS E TAXAS DE CONDOMÍNIO SÃO DEVIDOS SOMENTE APÓS ENTREGA EFETIVA DO IMÓVEL
TJ/DFT: IMPOSTOS E TAXAS DE CONDOMÍNIO SÃO DEVIDOS SOMENTE APÓS ENTREGA EFETIVA DO IMÓVEL
A 1ª Turma Recursal do TJDFT confirmou sentença do 6º Juizado Cível de Brasília que condenou a MBR Engenharia e a M&I Empreendimentos Imobiliários a restituir em dobro a um comprador os impostos e taxas de condomínio que lhe foram cobrados antes da entrega das chaves. A decisão foi unânime.
A juíza originária ensina que embora o contrato de compra e venda firmado entre as partes estabeleça que a partir da data de emissão da Carta de Habite-se os impostos e taxas de condomínio passarão a correr, exclusivamente, por conta dos compradores, essa regra contratual é inválida se não ocorrer a efetiva entrega das chaves. Destaque-se que apesar de a entrega da Carta de Habite-se ter se dado em 12/03/2012, a entrega das chaves só ocorreu em 19/02/2013 – quase um ano depois.
Ante tal constatação, a magistrada ressalta que "o dever de lealdade imposto aos contraentes deve ser especialmente observado nos contratos de adesão em que não há margem à discussão das cláusulas impostas aos consumidores aderentes, obrigando o fornecedor a um destacado dever de informação, probidade e boa-fé na confecção do instrumento".
Assim, prossegue a julgadora, "vulnerado tal dever contratual, se há cobrança indevida, efetivo pagamento e engano injustificável, com a clara vulneração da boa-fé objetiva, a devolução em dobro, conforme regra expressa do parágrafo único do art. 42 da lei n. 8.078/90, é medida que se impõe".
Diante disso, a juíza julgou procedente o pedido do autor para condenar as rés, solidariamente, à devolução em dobro do valor pago pelo consumidor, totalizando a quantia líquida de R$ 3.582,06, já considerada a dobra legal, devidamente corrigida desde o efetivo dispêndio e acrescida de juros legais.
A notícia refere-se ao seguinte processo: 2013.01.1.094895-6.
Fonte: TJ/DFT I 02/12/2013.
A 1ª Turma Recursal do TJDFT confirmou sentença do 6º Juizado Cível de Brasília que condenou a MBR Engenharia e a M&I Empreendimentos Imobiliários a restituir em dobro a um comprador os impostos e taxas de condomínio que lhe foram cobrados antes da entrega das chaves. A decisão foi unânime.
A juíza originária ensina que embora o contrato de compra e venda firmado entre as partes estabeleça que a partir da data de emissão da Carta de Habite-se os impostos e taxas de condomínio passarão a correr, exclusivamente, por conta dos compradores, essa regra contratual é inválida se não ocorrer a efetiva entrega das chaves. Destaque-se que apesar de a entrega da Carta de Habite-se ter se dado em 12/03/2012, a entrega das chaves só ocorreu em 19/02/2013 – quase um ano depois.
Ante tal constatação, a magistrada ressalta que "o dever de lealdade imposto aos contraentes deve ser especialmente observado nos contratos de adesão em que não há margem à discussão das cláusulas impostas aos consumidores aderentes, obrigando o fornecedor a um destacado dever de informação, probidade e boa-fé na confecção do instrumento".
Assim, prossegue a julgadora, "vulnerado tal dever contratual, se há cobrança indevida, efetivo pagamento e engano injustificável, com a clara vulneração da boa-fé objetiva, a devolução em dobro, conforme regra expressa do parágrafo único do art. 42 da lei n. 8.078/90, é medida que se impõe".
Diante disso, a juíza julgou procedente o pedido do autor para condenar as rés, solidariamente, à devolução em dobro do valor pago pelo consumidor, totalizando a quantia líquida de R$ 3.582,06, já considerada a dobra legal, devidamente corrigida desde o efetivo dispêndio e acrescida de juros legais.
A notícia refere-se ao seguinte processo: 2013.01.1.094895-6.
Fonte: TJ/DFT I 02/12/2013.
STJ: Arrematação devidamente registrada prevalece em discussão sobre imóvel leiloado duas vezes
Em decisão unânime, a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) reformou acórdão que declarou inválida a arrematação de imóvel feita dois anos depois de o mesmo imóvel já ter sido arrematado. No entendimento dos ministros, prevaleceu a arrematação que foi devidamente levada ao registro imobiliário.
O caso aconteceu no Maranhão. Em 1996, uma empresa arrematou um imóvel penhorado, mas não registrou a penhora nem o auto de arrematação na matrícula do imóvel, que continuou em nome do antigo proprietário.
Em 1997, o mesmo imóvel foi penhorado em outra ação de execução contra o antigo proprietário e arrematado no ano seguinte, por outra empresa. A segunda arrematante observou todas as cautelas registrais.
A sentença de primeiro grau declarou inválida a segunda arrematação, ao fundamento de que o imóvel jamais poderia ter sido alienado judicialmente pela segunda vez, já que era, na data da segunda arrematação, de propriedade da primeira empresa. O Tribunal de Justiça do Maranhão manteve a decisão.
Proteção legal
No STJ, o entendimento foi outro. O ministro Marco Buzzi, relator, entendeu que, reconhecida a boa-fé dos adquirentes e afastada a existência de fraude, não se pode considerar a segunda arrematação irregular, porque a falta de registro da penhora, bem como da carta de arrematação, possibilitou o processamento de posterior procedimento executivo sobre o mesmo bem.
Para o relator, os segundos arrematantes, adquirentes de boa-fé e confiantes no registro imobiliário, não poderiam ser prejudicados por eventual nulidade ocorrida no anterior título aquisitivo de propriedade, sobretudo quando a cadeia dominial se mostra íntegra e regular.
“Caberia à primeira arrematante, no mínimo, ter inscrito a penhora no registro imobiliário, a fim de que terceiros tomassem ciência da existência do ato constritivo judicial. Ao se descurar de sua obrigação, a primeira arrematante, em verdade, dispensou a correspondente proteção legal, dando azo a que outro, legitimamente, penhorasse e arrematasse o bem”, disse o ministro.
Por estar devidamente registrada no cartório imobiliário, o relator entendeu pela prevalência da segunda penhora e arrematação.
“A eficácia da primeira arrematação não é afastada em razão de equívoco judiciário ou ato de terceiro, mas por incúria da própria arrematante, que deixou de proceder ao registro da carta de arrematação no cartório imobiliário”, esclareceu o relator.
A notícia refere-se ao seguinte processo: REsp 1045258.
Fonte: STJ I 03/12/2013.
Arras
Estudo do conceito do instituto jurídico das arras, bem como aclaradas suas principais características e funções, estas que acabam por dividir as arras em duas espécies: confirmatórias e penitenciais.
O presente artigo objetiva analisar de forma ampla o instituto jurídico das arras, expondo sua origem histórica, bem como sua previsão legislativa atual.
Além do mais, o estudo proposto será fundamentado em entendimentos doutrinários contemporâneos e em julgados proferidos pelos Tribunais Superiores, esses que se prestarão a ilustrar a corrente adotada pela jurisprudência majoritária.
Com relação ao aspecto histórico da expressão arras, esta foi introduzida no vocabulário comercial dos gregos através da palavra arrabon e dos romanos por intermédio do termo arrhabo frequentemente utilizado pelos mercadores fenícios, de modo a indicar o penhor que funcionava como sinal de firmeza de um contrato pactuado.
Diante do contexto histórico descrito no parágrafo acima, iremos centralizar nossos esforços na origem romana, até mesmo pelo fato de que nosso ordenamento jurídico possui vasta influência do direito romano.
Ao seguirmos as diretrizes supracitadas, julgamos relevante lecionar que as arras para os romanos consistiam em tudo o que uma das partes contratantes fornecia à outra como forma de sinal de perfeição do que fora convencionado, tendo por escopo assegurar de forma indireta o adimplemento obrigacional derivado do contrato.
Portanto, diante do aspecto histórico narrado, é possível constatar que as arras podiam ser fornecidas em dinheiro, bem como em qualquer outra espécie de bem dotado de valor econômico, pressupondo sempre a existência de uma obrigação principal, da qual eram caracterizadas as arras como acessório, podendo ser civil, natural, pura e simples, condicional ou a termo.
Superado o contexto histórico acerca do instituto jurídico das arras, passaremos a abordar o tema de acordo com o ordenamento jurídico pátrio. Para tanto, nos moldes do que fora declarado no início do presente trabalho, iremos nos pautar não apenas na legislação em vigor, mas também nos entendimentos doutrinários e jurisprudenciais majoritários.
Atualmente, de acordo com os ensinamentos de Sílvio de Salvo Venosa, as arras se prestam a demonstrar que os contratantes possuem propósitos sérios a respeito do contrato, com a real intenção de contratar e manter o negócio jurídico entabulado.
Cumpre esclarecer que as arras também podem ser denominadas de sinal, de acordo com o que demonstra Maria Helena Diniz, em sua obra Curso de Direito Civil Brasileiro – Teoria das Obrigações Contratuais e Extracontratuais, ocasião em que leciona:
“As arras ou sinal vêm a ser a quantia em dinheiro, ou outra coisa móvel, em regra, fungível, dada por um dos contraentes ao outro, a fim de concluir o contrato, e, excepcionalmente, assegurar o pontual cumprimento da obrigação.”
Vale ressaltar que as arras não podem ser equivalentes à integralidade do pagamento, possuindo diversas finalidades na relação contratual, pois servem como garantia para demonstrar seriedade ao ato, valendo ainda como princípio de pagamento, e de indenização na hipótese de ser configurado o arrependimento de qualquer dos contratantes, quando estiver devidamente expressa no instrumento contratual.
Assim, as arras caracterizam-se como pacto acessório, que insere uma condição resolutiva ao negócio jurídico pactuado caso venha a ocorrer a possibilidade de arrependimento.
Insta salientar que as arras podem estar presentes em todos os contratos nos quais restam pendentes obrigações, podendo ser inseridas nos negócios jurídicos bilaterais e unilaterais, como na hipótese do mútuo oneroso citada na obra de Sílvio de Salvo Venosa.
Cumpre esclarecer ainda que não é possível que terceiro estranho à relação contratual ofereça as arras, pois estaria descaracterizado o negócio, já que o instituto jurídico das arras é exclusivo das partes contratantes.
Com o intuito de tornar didático o presente artigo jurídico, julgamos interessante expor o conceito, bem como a utilização das arras através de um exemplo prático, hábil a ilustrar o tema proposto. Para tanto, iremos nos valer novamente dos ensinamentos da jurista Maria Helena Diniz, que ilustra a matéria da seguinte maneira:
“Assim, se A pretende efetivar um contrato de compra e venda, poderá entregar a B, que é o vendedor, uma quantia em dinheiro, como prova da conclusão do contrato e como garantia de seu adimplemento. O sinal funciona, pois, não só como um reforço nos contratos bilaterais ou comutativos, indicando a realização definitiva do concurso de vontades, ao firmar a presunção de acordo final, devendo, em caso de execução, ser restituído ou computado na prestação devida, se do mesmo gênero da principal (CC, art. 417), mas também como uma garantia ao pontual cumprimento da obrigação avençada, visto que se pode convencionar a possibilidade do desfazimento do contrato por qualquer das partes, hipótese em que terá função indenizatória. Assim, aquele que deu o perderá para outro e o que recebeu o devolverá mais o equivalente, não havendo, em qualquer caso, direito à indenização suplementar (CC, art. 420), assegurando-se, assim, às partes o direito de arrependimento.”
TEXTOS RELACIONADOS
Valores das tarifas de empréstimo bancário e necessidade da prova pericial em fase de conhecimento
Autonomia da vontade e contratos internacionais
Contrato preliminar e direito real de aquisição na promessa de compra e venda no STJ
Situação jurídica patrimonial e existencial
Desconsideração da personalidade jurídica no juízo de família
Dessa maneira, observamos que os ensinamentos transcritos da obra de autoria da renomada jurista se prestam a fundamentar as informações expostas no curso do presente trabalho.
Quanto ao momento de formação das arras, é possível declarar que elas podem estar presentes tanto nos contratos definitivos, bem como nos preliminares, devendo ser pactuadas no momento da celebração do contrato ou em momento posterior, mas desde que seja estabelecida antes do adimplemento das prestações obrigacionais.
Ainda no tocante à formação, nos contratos solenes, as arras atuam com a função de prevenir possível arrependimento, vez que prefixa as perdas e danos, nos moldes do que fora ventilado inclusive na transcrição doutrinária realizada.
Cumpre esclarecer que a declaração supracitada é inclusive a mais comum de ser observada em nosso cotidiano, principalmente em contratos de promessa de compra e venda de bem imóvel, ocasião em que o promitente comprador entrega certa quantia em favor do promitente vendedor a título de arras, valor este que se prestará a prevenir possível desistência no curso das tratativas comerciais, sendo que na hipótese de ser caracterizada referida desistência a quantia depositada como sinal será entregue ao promitente vendedor a título indenizatório pelas perdas e danos sofridos.
Por outro lado, as arras estabelecidas em contratos não solenes se prestam para fornecer ênfase à vontade de contratar, indicando a realização definitiva do negócio.
No tocante à codificação atual, as arras encontram-se previstas entre os artigos 417 e 420, todos do Código Civil de 2002.
“Art. 417. Se, por ocasião da conclusão do contrato, uma parte der à outra, a título de arras, dinheiro ou outro bem móvel, deverão as arras, em caso de execução, ser restituídas ou computadas na prestação devida, se do mesmo gênero da principal.”
“Art. 418. Se a parte que deu as arras não executar o contrato, poderá a outra tê-lo por desfeito, retendo-as; se a inexecução for de quem recebeu as arras, poderá quem as deu haver o contrato por desfeito, e exigir sua devolução mais o equivalente, com atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, juros e honorários de advogado.”
“Art. 419. A parte inocente pode pedir indenização suplementar, se provar maior prejuízo, valendo as arras como taxa mínima. Pode, também, a parte inocente exigir a execução do contrato, com as perdas e danos, valendo as arras como o mínimo da indenização.”
“Art. 420. Se no contrato for estipulado o direito de arrependimento para qualquer das partes, as arras ou sinal terão função unicamente indenizatória. Neste caso, quem as deu perdê-las-á em benefício da outra parte; e quem as recebeu devolvê-las-á, mais o equivalente. Em ambos os casos não haverá direito a indenização suplementar.”
Os dispositivos legais acima arrolados acabam por indiretamente separar o instituto jurídico das arras em duas funções, sendo elas: arras confirmatórias (artigos 417 a 419 do Código Civil) e arras penitenciais (artigo 420 do Código Civil).
No tocante às arras confirmatórias, estas consistem na entrega de uma coisa por um dos contratantes em favor do outro, com o intuito de comprovar sua intenção na realização do negócio jurídico, bem como garantir que esse será cumprido, de modo a impedir o arrependimento por uma das partes.
Logo, o artigo 417 do Código Civil Brasileiro transmite justamente a função das arras relacionadas ao início de pagamento ou confirmação do negócio jurídico, ressaltando a questão do sinal em dinheiro, modalidade habitual, levando-se em consideração que o valor das arras deve ser computado no pagamento do preço total.
Por sua vez o artigo 418 da mesma codificação acaba por estabelecer o procedimento a ser adotado caso o contratante que prestou as arras não vier a cumprir com suas obrigações contratuais, restando incontroverso que diante dessa hipótese o contraente prejudicado poderá vir a reter a quantia entregue a título de sinal dando o negócio jurídico entabulado como desfeito.
Vale ressaltar inclusive que se a inexecução do contrato se der por quem recebeu as arras, aquele que as prestou também poderá considerar o negócio jurídico desfeito exigindo a devolução da quantia adimplida atualizada monetariamente e acrescida de juros de mora e honorários advocatícios.
Ainda no tocante às arras confirmatórias, destacamos a previsão expressa pelo caput do artigo 419 do Código Civil, que estabelece que a parte que vier a ser prejudicada pela desistência do negócio jurídico poderá vir a pleitear perante o contratante inadimplente além das hipóteses arroladas acima (artigo 418 do CC) o pagamento de indenização suplementar.
Insta salientar que a indenização suplementar supracitada poderá vir a ser exigida desde que o contratante prejudicado comprove que os danos suportados são muito superiores à quantia eleita a título de arras.
Por fim, no tocante às previsões expressas pelo artigo 419 do Código Civil, devemos lecionar que além da indenização suplementar a parte lesada poderá exigir o cumprimento do contrato entabulado, sem prejuízo da reparação pelos prejuízos suportados, neste caso servindo as arras como a indenização mínima a ser aplicada.
Diante desses fatos podemos observar o triplo objetivo das arras confirmatórias, finalidades estas amplamente debatidas pela jurista Maria Helena Diniz, que ao abordar o tema discorre:
“a) confirmar o contrato, tornando-o obrigatório, fazendo-o lei entre as partes, não sendo mais lícito a qualquer contraente rescindir o negócio unilateralmente, pois firmaram a presunção de que o contrato se formou;
b) antecipar o pagamento do preço, de sorte que o seu quantum será imputado no preço convencionado. A importância entregue como sinal será tida como adiantamento do preço. A esse respeito estatui o Código Civil, no art. 417, in fine, que as arras, quando o contrato concluído for executado, deverão ser computadas na prestação devida, se do mesmo gênero da principal, ou restituídas, se não o forem. As arras em dinheiro constituem princípio de pagamento, mas a recíproca não é verdadeira, visto que nem todo o princípio de pagamento deve ser havido como arras (RT, 190:876);
c) determinar, previamente, as perdas e danos pelo não cumprimento das obrigações a que tem direito contraente que não deu causa ao inadimplemento. As arras confirmatórias não são incompatíveis com a indenização do dano (...). Essa indenização de perdas e danos por inadimplemento contratual (RT, 516:228; CC, art. 389) será apurada tendo por base o valor atual do desfalque patrimonial sofrido pela parte inocente. Com isso, percebe-se que as arras confirmatórias não são consideradas como estimativa da totalidade das perdas e danos.”
Portanto, diante do conteúdo exposto restou pacificado o conceito, bem como as características que envolvem as arras confirmatórias, estas que possuem previsão nos artigos 417, 418 e 419, todos do Código Civil Brasileiro.
Por sua vez, no tocante à segunda função do instituto jurídico das arras, essa diz respeito às arras penitenciais, estas que possuem amparo legislativo pela redação do artigo 420 do Código Civil, dispositivo este anteriormente transcrito.
Com relação às arras penitenciais, estas servem de limite no caso de possível indenização por força de inadimplemento, ou seja, nessa hipótese as arras adotarão a função de permitir o arrependimento por parte dos contratantes, substituindo a presença de uma cláusula penal, antes do adimplemento obrigacional.
Dessa maneira, na hipótese do contrato entabulado entre as partes possuir cláusula que estipule o direito de arrependimento para qualquer um dos contraentes, aplicar-se-á a previsão do artigo 420 do Código Civil, ocasião em que as arras possuirão função meramente indenizatória/penitencial.
Logo, caso ocorra a previsão supracitada, o contratante que forneceu as arras as perderá em favor da outra parte. Por sua vez, aquele que recebeu o sinal no início da relação jurídica, deverá devolver a quantia recebida, mais o equivalente.
Por fim, resta indispensável salientar que em ambas as hipóteses arroladas para aplicação das arras penitenciais, não existirá para ambos os contratantes direito a indenização suplementar, podendo o inocente, que não foi o responsável por dar origem à resolução contratual discutir apenas possível atualização monetária da importância envolvida, sem prejuízo de juros de mora, honorários advocatícios e despesas processuais (artigos 389 e 395 ambos do Código Civil).
Cumpre esclarecer que os ensinamentos expostos acerca das arras penitenciais são comprovados através da doutrina contemporânea, nos moldes do que leciona Maria Helena Diniz:
“As arras têm ainda, uma função secundária, na hipótese de se permitir o arrependimento, isto é, se os contraentes se reservam o direito de arrepender-se, pois prescreve o Código Civil, no art. 420 (...) Nesse caso configurar-se-ão as arras penitenciais, em que os contraentes, na entrega do sinal, estipulam, expressamente, o direito de arrependimento (RT, 470:270, 792:370), tornando, assim, resolúvel o contrato, atenuando-lhe a força obrigatória (AJ, 80:370), mas à custa da perda do sinal dado ou de sua restituição mais o equivalente (RF, 92:697, 99:91; RT, 474:183, 156:633, 544:236, 191:810). As arras seriam, portanto, uma indenização das perdas e danos pré-fixada, logo, se quem as deu desistir do negócio, perdê-las-á, e, se quem as recebeu for o desistente, deverá devolvê-las em dobro. As arras penitenciais excluem a indenização suplementar. (...) O direito de arrependimento deverá ser exercido dentro do prazo que se estabelecer, e, se não houver tal prazo, até o início da execução do contrato (RT, 493:149).
Se não se estabelecer o direito de arrependimento, verificando-se este, as arras deverão ser devolvidas singelamente, e não juntamente com o equivalente (RT, 44:168), pela parte que as recebeu e que se retratou.
O arrependimento é, portanto, o direito do contratante de não executar a obrigação ou de interromper sua execução, pagando certa soma. As arras penitenciais seriam, assim, um meio de arrependimento.”
Diante do exposto restou demonstrado o conceito do instituto jurídico das arras, bem como aclaradas suas principais características e funções, estas que acabam por dividir as arras em duas espécies: confirmatórias e penitenciais.
Sendo as arras confirmatórias (artigos 417 a 419 do Código Civil) se prestam basicamente a confirmar o contrato entabulado entre as partes; antecipar o pagamento do preço ajustado; e determinar previamente a reparação pelas perdas e danos. Enquanto que as arras penitenciais (artigo 420 do Código Civil) consistem naquelas aplicadas na hipótese de resolução do contrato, estipulando-se o respectivo direito de arrependimento através da perda do valor entregue a título de arras, ou ainda, da devolução da referida importância mais o equivalente.
Cumpre esclarecer que os entendimentos supracitados fundamentam-se também pela jurisprudência pátria, nos moldes do que comprova o julgado abaixo transcrito:
“Ementa: Sentença que declarou a resolução do contrato de compromisso de compra e venda com a determinação para restituição de arras de forma simples. Recurso da autora que busca a reforma da sentença para que a restituição das arras pagas como sinal e princípio de pagamento seja feita em dobro. Resolução do contrato por inadimplemento dos vendedores em razão de constar da existência de restrições em seus nomes. Recurso adesivo que pretende a retenção das arras sob alegação que houve desistência do negócio pela compradora. Não houve desistência, mas resolução por reconhecimento do inadimplemento dos vendedores. Arras confirmatórias e não penitenciais As arras penitenciais não se presumem, devem ser expressas Cláusula no contrato de venda e compra que previa a devolução do sinal, acrescido de juros e correção monetária em caso das certidões apresentarem restrições. Não é caso de restituição em dobro por se cuidar de arras confirmatórias. A sentença deve ser mantida. Apelo e recurso adesivo desprovidos (Voto 7)”
(Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Apelação nº 0101611-75.2009.8.26.0100. Relator: Silvério da Silva. Comarca: São Paulo. Órgão julgador: 8ª Câmara de Direito Privado. Data do julgamento: 02/10/2013. Data de registro: 04/10/2013).
Portanto, ao efetuarmos a leitura do julgado acima transcrito restam devidamente fundamentados todos os ensinamentos transmitidos através do presente trabalho, que buscou englobar os principais pontos a serem abordados para o devido estudo das arras.
Sendo assim, por intermédio do presente artigo jurídico restaram ventilados todos os pontos de maior relevância acerca do instituto jurídico das arras, levando-se em consideração a previsão legislativa, bem como os aspectos doutrinários e jurisprudenciais adotados contemporaneamente pela corrente majoritária.
BIBLIOGRAFIA UTILIZADA:
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria das obrigações contratuais e extracontratuais. 29. Ed. São Paulo: Saraiva, 2013.
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos. 13. Ed. São Paulo: Atlas, 2013.
Autor Rodrigo Alves Zaparoli
Publicado em 12/2013. Elaborado em 11/2013.Página 1 de 1
Em contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao CDC, é abusiva a cláusula contratual que determine, no caso de resolução, a restituição dos valores devidos somente ao término da obra ou de forma parcelada, independentemente de qual das partes tenha dado causa ao fim do negócio
STJ (Recurso repetitivo). Em contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao CDC, é abusiva a cláusula contratual que determine, no caso de resolução, a restituição dos valores devidos somente ao término da obra ou de forma parcelada, independentemente de qual das partes tenha dado causa ao fim do negócio (íntegra do acórdão)Data: 10/03/2014
Para efeitos do art. 543-C do CPC: em contratos submetidos ao Código de Defesa do Consumidor, é abusiva a cláusula contratual que determina a restituição dos valores devidos somente ao término da obra ou de forma parcelada, na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel, por culpa de quaisquer contratantes. Em tais avenças, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor⁄construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento.
Íntegra do acórdão:
RECURSO ESPECIAL Nº 1.300.418 - SC (2012⁄0000392-9)
RELATOR : MINISTRO LUIS FELIPE SALOMÃO
RECORRENTE : APL INCORPORAÇÕES E CONSTRUÇÕES LTDA
ADVOGADO : HERCÍLIO EMERICH LENTZ E OUTRO(S)
RECORRIDO : CLÓVIS PAULO CECCATO E OUTRO
ADVOGADO : ANÉSIO KNOTH E OUTRO(S)
INTERES. : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO - "AMICUS CURIAE"
INTERES. : INSTITUTO BRASILEIRO DE DEFESA DO CONSUMIDOR IDEC - "AMICUS CURIAE"
INTERES. : ASSOCIAÇÃO NACIONAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO CONSUMIDOR - MPCON - "AMICUS CURIAE"
ADVOGADO : LEANDRO SILVA E OUTRO(S)
EMENTA
RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC. DIREITO DO CONSUMIDOR. CONTRATO DE COMPRA DE IMÓVEL. DESFAZIMENTO. DEVOLUÇÃO DE PARTE DO VALOR PAGO. MOMENTO.
1. Para efeitos do art. 543-C do CPC: em contratos submetidos ao Código de Defesa do Consumidor, é abusiva a cláusula contratual que determina a restituição dos valores devidos somente ao término da obra ou de forma parcelada, na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel, por culpa de quaisquer contratantes. Em tais avenças, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor⁄construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento.
2. Recurso especial não provido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, os Ministros da SEGUNDA SEÇÃO do Superior Tribunal de Justiça acordam, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, negar provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Para os efeitos do artigo 543-C, do CPC, foi fixada a seguinte tese: É abusiva a cláusula contratual que determina a restituição dos valores devidos somente ao término da obra ou de forma parcelada, na hipótese de resolução de contato de promessa de compra e venda de imóvel, por culpa de qualquer dos contratantes. Assim, em tais avenças submetidas às regras do Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor⁄construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem dar causa ao desfazimento. Os Srs. Ministros Paulo de Tarso Sanseverino, Maria Isabel Gallotti, Antonio Carlos Ferreira, Ricardo Villas Bôas Cueva, Marco Buzzi, Nancy Andrighi, João Otávio de Noronha e Sidnei Beneti votaram com o Sr. Ministro Relator.
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Raul Araújo.
Brasília (DF), 13 de novembro de 2013(Data do Julgamento)
MINISTRO LUIS FELIPE SALOMÃO
Relator
RECURSO ESPECIAL Nº 1.300.418 - SC (2012⁄0000392-9)
RECORRENTE : APL INCORPORAÇÕES E CONSTRUÇÕES LTDA
ADVOGADO : HERCÍLIO EMERICH LENTZ E OUTRO(S)
RECORRIDO : CLÓVIS PAULO CECCATO E OUTRO
ADVOGADO : ANÉSIO KNOTH E OUTRO(S)
INTERES. : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO - "AMICUS CURIAE"
INTERES. : INSTITUTO BRASILEIRO DE DEFESA DO CONSUMIDOR IDEC - "AMICUS CURIAE"
RELATÓRIO
O SENHOR MINISTRO LUIS FELIPE SALOMÃO (Relator):
1. Clóvis Paulo Ceccato e Andrea Benevides Silva ajuizaram ação em face de APL - Incorporações e Construções Ltda., objetivando rescisão de contrato de promessa de compra e venda de unidade habitacional, cumulada com pedido de restituição das parcelas pagas - deduzidos os valores aportados a título de arras -, bem como a declaração de nulidade de cláusula que previa a devolução do que foi pago, em caso de rescisão, somente após o efetivo término da obra. O preço estipulado foi de R$ 41.160,00, e, após uma repactuação, afirma que pagou o total de R$ 23.972,68.
O Juízo de Direito da 3ª Vara Cível da Comarca da Capital⁄SC julgou parcialmente procedentes os pedidos, deduzindo do valor a ser restituído apenas o que foi pago a título de arras (fls. 98-105).
Em grau de apelação, pretendeu a construtora ré a manutenção da cláusula contratual que determinava a restituição das parcelas pagas somente ao término do empreendimento (fls. 109-115).
O TJSC negou provimento ao recurso de apelação, mantendo a sentença nos termos da seguinte ementa:
AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL CUMULADA COM NULIDADE DE CLÁUSULA E DEVOLUÇÃO IMEDIATA DAS PARCELAS ADIMPLIDAS. PREVISÃO CONTRATUAL DE RESTITUIÇÃO SOMENTE AO FINAL DA CONSTRUÇÃO. ABUSIVIDADE DA CLÁUSULA. A RESCISÃO DE COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA IMPLICA NA DEVOLUÇÃO DAS PARCELAS EFETIVAMENTE ADIMPLIDAS. INTERPRETAÇÃO CONFORME O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. REEMBOLSO QUE SE IMPÕE COMO FORMA DE REESTABELECER (SIC) O EQUILÍBRIO JURÍDICO-PATRIMONIAL ENTRE AS PARTES. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO (fl. 136).
Sobreveio recurso especial apoiado nas alíneas "a" e "c" do permissivo constitucional, no qual se sustenta, além de dissídio, ofensa ao art. 53 do Código de Defesa do Consumidor.
Insurge-se a recorrente contra acórdão que determinou a restituição imediata e em parcela única dos valores pagos pelo promitente comprador, em razão de desistência⁄inadimplemento de contrato de promessa de compra e venda de imóvel.
Entende inexistir ilegalidade na cláusula que prevê, para a hipótese de rescisão contratual, que as parcelas pagas pelo promitente comprador lhes sejam restituídas somente ao término da obra.
Contra-arrazoado (fls. 189-193), o especial foi admitido (fl. 195).
Ascendendo os autos a esta Corte, verifiquei haver multiplicidade de recursos a versar o tema tratado nos autos, alusivo à forma de devolução dos valores devidos ao promitente comprador (se imediatamente, somente ao término da obra ou, ainda, de forma parcelada) em razão da rescisão do contrato de promessa de compra e venda de imóvel.
Por isso, afetei o julgamento do presente recurso especial à eg. Segunda Seção, nos termos do art. 543-C do CPC, bem como da Resolução n. 8⁄2008.
O Ministério Público Federal, entendendo tratar-se de discussão acerca de questões meramente patrimoniais e direitos disponíveis, deixou de apresentar parecer (fl. 211).
A Defensoria Pública da União (DPU) pleiteou seu ingresso como amicus curiae, pedido deferido à fl. 215. Opinou pelo "reconhecimento jurisprudencial da efetiva possibilidade de imediata restituição ao devedor inadimplente das parcelas quitadas à data da resolução contratual, monetariamente atualizadas, descontados os custos gerados ao credor⁄incorporador, desde que devidamente comprovados e estipulados de forma explícita, prévia e razoável no contrato" (fl. 230).
Na assentada do dia 8⁄5⁄2013, o zeloso membro do Ministério Público Federal presente na sessão, Dr. Washington Bolivar de Brito Junior, em questão de ordem, pleiteou o encaminhamento dos autos diretamente ao seu gabinete para manifestação, nos termos do art. 543-C, § 5º, do CPC, tendo o requerimento sido atendido pela Seção.
Em seguida, o Ministério Público Federal ofertou parecer assim ementado:
RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ART. 543-C DO CPC. DIREITO DO CONSUMIDOR. CLÁUSULA ABUSIVA. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. NEGATIVA DE RESTITUIÇÃO IMEDIATA DE VALORES PAGOS PELOS PROMITENTES COMPRADORES À INCORPORADORA.
1. Preliminar de questão de ordem. Imprescindibilidade de manifestação do Ministério Público Federal sobre o mérito do recurso especial repetitivo, dada a abrangência de seus efeitos e a circunstância de versar sobre direito do consumidor. Art. 543-C, § 5º, do CPC, arts. 3º, II, e 4º, parágrafo único da Res. 8⁄08-STJ, a par do art. 82, III, in fine, do CPC, c. c. o art. 5º, § 1º da Lei nº 7.341⁄85 e art. 5º, XXXII, da CRFB.
2. Mérito. Rescisão de contrato de promessa de compra e venda de empreendimento Imobiliário pelos promitentes compradores. Cláusula prevendo a restituição dos valores somente após a conclusão da obra. Condição abusiva, declarada nula de pleno direito. Art. 51, II, IV e XV, do CDC. Desvantagem excessiva em prejuízo dos consumidores e enriquecimento ilícito da construtora, que, além de já haver retido o sinal (arras), poderá recolocar o imóvel à disposição do mercado imobiliário, de modo a capitalizar-se durante a construção. Precedentes.
PARECER PELO CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO DO RECURSO ESPECIAL (fl. 234).
É o relatório.
RECURSO ESPECIAL Nº 1.300.418 - SC (2012⁄0000392-9)
RELATOR : MINISTRO LUIS FELIPE SALOMÃO
RECORRENTE : APL INCORPORAÇÕES E CONSTRUÇÕES LTDA
ADVOGADO : HERCÍLIO EMERICH LENTZ E OUTRO(S)
RECORRIDO : CLÓVIS PAULO CECCATO E OUTRO
ADVOGADO : ANÉSIO KNOTH E OUTRO(S)
INTERES. : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO - "AMICUS CURIAE"
INTERES. : INSTITUTO BRASILEIRO DE DEFESA DO CONSUMIDOR IDEC - "AMICUS CURIAE"
EMENTA
RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC. DIREITO DO CONSUMIDOR. CONTRATO DE COMPRA DE IMÓVEL. DESFAZIMENTO. DEVOLUÇÃO DE PARTE DO VALOR PAGO. MOMENTO.
1. Para efeitos do art. 543-C do CPC: em contratos submetidos ao Código de Defesa do Consumidor, é abusiva a cláusula contratual que determina a restituição dos valores devidos somente ao término da obra ou de forma parcelada, na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel, por culpa de quaisquer contratantes. Em tais avenças, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor⁄construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento.
2. Recurso especial não provido.
VOTO
O SENHOR MINISTRO LUIS FELIPE SALOMÃO (Relator):
2. A questão tratada nos autos transcende o interesse individual das partes, revelando-se com feição multitudinária, de acentuada relevância jurídica e econômica e com potencialidade de repetição em diversos outros litígios a envolver consumidor e construtora de imóveis.
Cuida-se de saber se, rescindido o contrato de promessa de compra e venda de imóvel, celebrado diretamente com a construtora⁄incorporadora, as parcelas pagas devem ser restituídas de imediato, proclamando-se a nulidade da cláusula que determina a devolução somente ao término da obra.
Vale dizer, a celeuma cinge-se apenas ao momento em que os valores devem ser restituídos, tendo ambas as partes, no caso em exame, concordado com o quantum a ser retido pela construtora.
3. É de longa data a jurisprudência firme da Casa sobre o tema.
3.1. Com efeito, a despeito da inexistência literal de disposição que imponha a devolução imediata do que é devido pelo promitente vendedor de imóvel, inegável que o Código de Defesa do Consumidor optou por fórmulas abertas para a nunciação das chamadas "práticas abusivas" e "cláusulas abusivas", lançando mão de um rol meramente exemplificativo para descrevê-las.
Daí a menção não exauriente contida nos arts. 39 e 51:
Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas [...];
[...]
Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que [...].
Nessa linha, a jurisprudência da Casa vem proclamando, reiteradamente, ser abusiva, por ofensa ao art. 51, incisos II e IV, do Código de Defesa do Consumidor, a cláusula contratual que determina, em caso de rescisão de promessa de compra e venda de imóvel, a restituição das parcelas pagas somente ao término da obra, haja vista que poderá o promitente vendedor, uma vez mais, revender o imóvel a terceiros e, a um só tempo, auferir vantagem com os valores retidos - além da própria valorização do imóvel, como normalmente acontece.
Se bem analisada, a cláusula que posterga para o término efetivo da obra a devolução do que é devido pelo construtor parece abusiva mesmo no âmbito do direito comum, porquanto desde o Código Civil de 1916 - e que foi reafirmado pelo Código Civil de 2002 - são ilícitas as cláusulas puramente potestativas, assim entendidas aquelas que sujeitam a pactuação "ao puro arbítrio de uma das partes" (art. 122 do CC⁄2002 e art. 115 do CC⁄1916).
De fato, se for mantida hígida a mencionada cláusula, o direito ao recebimento do que é devido ao consumidor fica submetido ao puro arbítrio do fornecedor, uma vez que a conclusão da obra é providência que cabe a este com exclusividade, podendo, inclusive, nem acontecer ou acontecer a destempo.
Nesse caso, o comportamento do fornecedor revela, a meu juízo, evidente potestatividade, considerado abusivo tanto pelo CDC (art. 51, IX) quanto pelo Código Civil (art. 122) (por todos, NERY JÚNIOR, Nelson. In. Código brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 9 ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2007, p. 598).
3.2. A jurisprudência de ambas as Turmas de Direito Privado não vacila nesse sentido:
AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONTRATO DE COMPRA E VENDA. RESCISÃO. MOMENTO DE DEVOLUÇÃO DAS PARCELAS PAGAS. DECISÃO MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS.
1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que há enriquecimento ilícito da incorporadora na aplicação de cláusula que obriga o consumidor a esperar pelo término completo das obras para reaver seu dinheiro, pois aquela poderá revender imediatamente o imóvel sem assegurar, ao mesmo tempo, a fruição pelo consumidor do dinheiro ali investido.
[...]
(AgRg no Ag 866.542⁄SC, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 04⁄12⁄2012, DJe 11⁄12⁄2012)
________________________
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL - AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL - COMPRA E VENDA DE IMÓVEL - PRESTAÇÃO PAGAS - DEVOLUÇÃO APÓS O TÉRMINO DA OBRA - ABUSIVIDADE - ACÓRDÃO RECORRIDO EM HARMONIA COM O ENTENDIMENTO DESTA CORTE - LUCROS CESSANTES - NÃO COMPROVAÇÃO DO PREJUÍZO - RECONHECIMENTO - IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVAS - INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7 DESTA CORTE - RECURSO IMPROVIDO.
(AgRg no REsp 1238099⁄SC, Rel. Ministro MASSAMI UYEDA, TERCEIRA TURMA, julgado em 26⁄04⁄2011, DJe 11⁄05⁄2011)
________________________
AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL - AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE CLÁUSULA CONTRATUAL - RESTITUIÇÃO DAS PARCELAS PAGAS SOMENTE APÓS A CONCLUSÃO DAS OBRAS - ABUSIVIDADE CONFIGURADA - INCIDÊNCIA DA SÚMULA 83.
I - Há enriquecimento ilícito da incorporadora na aplicação de cláusula que obriga o consumidor a esperar pelo término completo das obras para reaver seu dinheiro, pois aquela poderá revender imediatamente o imóvel sem assegurar, ao mesmo tempo, a fruição pelo consumidor do dinheiro ali investido.
[...]
(AgRg no REsp 1219345⁄SC, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 15⁄02⁄2011, DJe 28⁄02⁄2011)
________________________
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONTRATO DE COMPRA E VENDA. RESCISÃO. FUNDAMENTOS INSUFICIENTES PARA REFORMAR A DECISÃO AGRAVADA.
[...]
3. Há enriquecimento ilícito da incorporadora na aplicação de cláusula que obriga o consumidor a esperar pelo término completo das obras para reaver seu dinheiro, pois aquela poderá revender imediatamente o imóvel sem assegurar, ao mesmo tempo, a fruição pelo consumidor do dinheiro ali investido
4. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no Ag 856.283⁄SC, Rel. Ministro VASCO DELLA GIUSTINA (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ⁄RS), TERCEIRA TURMA, julgado em 02⁄02⁄2010, DJe 25⁄02⁄2010)
________________________
Consumidor. Recurso especial. Rescisão de contrato de compromisso de compra e venda de imóvel. Incorporadora que se utiliza de sistema de 'auto-financiamento'. Devolução das parcelas pagas pelo promitente-comprador, já descontado o valor das arras, apenas após o término de toda a construção. Aplicação dos princípios consumeristas à relação jurídica. Irrelevância do veto ao § 1º do art. 53 do CDC. Análise prévia do contrato-padrão pelo Ministério Público. Irrelevância.
[...]
- Apesar do veto ao § 1º do art. 53 do CDC, o teor de tal dispositivo pode ser depurado a partir dos princípios gerais do direito positivo brasileiro e do CDC. Precedente: EResp nº 59.870⁄SP, Rel. Min. Barros Monteiro.
- Há enriquecimento ilícito da incorporadora na aplicação de cláusula que obriga o consumidor a esperar pelo término completo das obras para reaver seu dinheiro, pois aquela poderá revender imediatamente o imóvel sem assegurar, ao mesmo tempo, a fruição pelo consumidor do dinheiro ali investido.
[...]
(REsp 633.793⁄SC, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 07⁄06⁄2005, DJ 27⁄06⁄2005, p. 378)
________________________
Transcrevo parte dos judiciosos fundamentos expostos no precedente acima citado, de relatoria da eminente Ministra Nancy Andrighi, :
Sobre o tema, afirma Nelson Nery Júnior que "O CDC enumerou uma série de cláusulas consideradas abusivas, dando-lhes o regime da nulidade de pleno direito (art. 51). Esse rol não é exaustivo, podendo o juiz, diante das circunstâncias do caso concreto, entender ser abusiva e, portanto, nula, determinada cláusula contratual. Está para tanto autorizado pelo caput do art. 51 do CDC, que diz serem nulas, 'entre outras', as cláusulas que menciona. Ademais, o inc. XV do referido artigo contém norma de encerramento, que dá possibilidade ao juiz de considerar abusiva a cláusula que 'esteja em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor'. Em resumo, os casos de cláusulas abusivas são enunciados pelo art. 51 do CDC em numerus apertus e não em numerus clausus" ("Código Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do Anteprojeto". Rio de Janeiro: Forense Universitária, 7ª edição, 2001, pág. 463).
A manutenção da cláusula contratual em análise gerará enriquecimento indevido à recorrente. Conquanto tenha este por linha de defesa a necessidade de respeito ao auto-financiamento dos imóveis populares construídos, o fato é que tal disposição obriga o consumidor a esperar pelo término completo das obras de todo o conjunto habitacional, mas nada diz a respeito da possibilidade de revenda do mesmo imóvel a terceiro pela incorporadora, que passaria, assim, a obter um duplo financiamento para a construção com lastro na mesma unidade residencial.
Com a rescisão contratual, necessário é o retorno ao 'status quo ante' para as duas partes em iguais condições; não é possível autorizar-se que a incorporadora possa imediatamente dispor do imóvel sem reconhecer, quanto à fruição dos dinheiros empregados, o mesmo direito ao recorrido.
________________________
No âmbito da Quarta Turma, a questão também está pacificada:
CONSUMIDOR. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. RESCISÃO CONTRATUAL. CULPA DA CONSTRUTORA. CLÁUSULA A PREVER A RESTITUIÇÃO DAS PARCELAS PAGAS SOMENTE AO TÉRMINO DA OBRA. ABUSIVIDADE. ARRAS. OMISSÃO DO ACÓRDÃO ACERCA DA SUA NATUREZA. DEVOLUÇÃO EM DOBRO. SÚMULA 356⁄STF.
1. É abusiva, por ofensa ao art. 51, incisos II e IV, do Código de Defesa do Consumidor, a cláusula contratual que determina, em caso de rescisão de promessa de compra e venda de imóvel, por culpa exclusiva da construtora⁄incorporadora, a restituição das parcelas pagas somente ao término da obra, haja vista que poderá o promitente vendedor, uma vez mais, revender o imóvel a terceiros e, a um só tempo, auferir vantagem com os valores retidos, além do que a conclusão da obra atrasada, por óbvio, pode não ocorrer.
2. O acórdão recorrido, muito embora faça alusão ao contrato, não deixa explicitado se as arras têm natureza confirmatória ou penitencial, tampouco o recorrente opôs embargos de declaração para aclarar tal ponto. Com efeito, não sanada a omissão do acórdão acerca da natureza das arras, se confirmatórias ou penitenciais, o recurso especial esbarra na Súmula 356⁄STF.
3. Recurso especial improvido.
(REsp 877.980⁄SC, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 03⁄08⁄2010, DJe 12⁄08⁄2010)
________________________
Após esse precedente, de minha relatoria, seguiram-se diversos outros proferidos em sede de agravo regimental, todos com a composição atual deste órgão julgador. Confiram-se, entre outros, os seguintes: AgRg no REsp 997.956⁄SC, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 26⁄06⁄2012; AgRg no REsp 1.238.007⁄SC, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 15⁄12⁄2011; AgRg no REsp 935.443⁄SC, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 15⁄12⁄2011.
Em sede de decisão monocrática, colho o REsp. n. 1.025.091, de relatoria do em. Ministro Marco Buzzi, e o REsp 1.249.786, relator em. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino.
Há diversos outros precedentes que também consideram abusiva a devolução do valor pago pelo comprador de forma apenas parcelada:
PROCESSO CIVIL. PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO EM AGRAVO. PRETENSÃO RECEBIDA COMO AGRAVO REGIMENTAL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. RESCISÃO CONTRATUAL. DEVOLUÇÃO DAS PARCELAS PAGAS. RAZOABILIDADE NA DETERMINAÇÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM DE RETENÇÃO DE 20% A TÍTULO DE DESPESAS ADMINISTRATIVAS. DEVOLUÇÃO DAS PARCELAS PAGAS DE FORMA PARCELADA. ABUSIVIDADE. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL.
FALTA DE COTEJO ANALÍTICO. SIMPLES TRANSCRIÇÃO DAS EMENTAS. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA.
[...]
3.- Esta Corte já decidiu que é abusiva a disposição contratual que estabelece, em caso de resolução do contrato de compromisso de compra e venda de imóvel, a restituição dos valores pagos de forma parcelada, devendo ocorrer a devolução imediatamente e de uma única vez.
[...]
5.- Agravo Regimental a que se nega provimento.
(RCDESP no AREsp 208.018⁄SP, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 16⁄10⁄2012, DJe 05⁄11⁄2012)
________________________
AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. IMÓVEL. RESOLUÇÃO DO CONTRATO. DEVOLUÇÃO DAS PRESTAÇÕES ADIMPLIDAS DE FORMA IMEDIATA E EM PARCELA ÚNICA.
1 - Abusiva a disposição contratual estabelecendo, em caso de resolução do contrato de promessa de compra e venda de imóvel, a restituição das prestações pagas de forma parcelada.
2 - Com a resolução, retornam as partes contratantes à situação jurídica anterior ("status quo ante"), impondo-se ao comprador o dever de devolver o imóvel e ao vendedor o de ressarcir as prestações até então adimplidas, descontada a multa pelo inadimplemento contratual.
3 - Precedentes específicos desta Corte.
4 - AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO PARA CONHECER DO RECURSO ESPECIAL E LHE DAR PROVIMENTO.
(AgRg no REsp 677.177⁄PR, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 01⁄03⁄2011, DJe 16⁄03⁄2011)
________________________
Confiram-se, também, as seguintes decisões monocráticas: REsp. n. 1.062.452⁄RS, rel. Ministro Marco Buzzi; AREsp. n. 229.075⁄SP, rel. Ministro Sidnei Beneti; EDcl no AREsp. n. 21.710⁄GO, rel. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva; REsp. n. 1.179.049⁄DF, rel. Ministro Antônio Carlos Ferreira.
4. Importante ressaltar que esse entendimento - segundo o qual os valores devidos pela construtora ao consumidor devem ser restituídos imediatamente à resolução do contrato - aplica-se independentemente se quem deu causa à resolução foi o comprador ou o vendedor.
É antiga a jurisprudência da Segunda Seção no sentido de que o promitente comprador de imóvel pode pedir a resolução do contrato sob alegação de insuportabilidade da prestação devida:
PROMESSA DE VENDA E COMPRA. RESILIÇÃO. DENÚNCIA PELO COMPROMISSÁRIO COMPRADOR EM FACE DA INSUPORTABILIDADE NO PAGAMENTO DAS PRESTAÇÕES.
RESTITUIÇÃO.
- O compromissário comprador que deixa de cumprir o contrato em face da insuportabilidade da obrigação assumida tem o direito de promover ação a fim de receber a restituição das importâncias pagas.
Embargos de divergência conhecidos e recebidos, em parte.
(EREsp. 59870⁄SP, Rel. Ministro BARROS MONTEIRO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 10⁄04⁄2002, DJ 09⁄12⁄2002, p. 281)
________________________
Na verdade, a questão relativa à culpa pelo desfazimento da pactuação resolve-se na calibragem do valor a ser restituído ao comprador e não pela forma ou prazo de devolução.
É assente o entendimento de que a resolução do contrato de promessa de compra e venda de imóvel por culpa (ou por pedido imotivado) do consumidor gera o direito de retenção, pelo fornecedor, de parte do valor pago, isso para recompor eventuais perdas e custos inerentes ao empreendimento, sem prejuízo de outros valores decorrentes, por exemplo, da prévia ocupação do imóvel pelo consumidor.
No mencionado precedente da Segunda Seção (EREsp. 59.870⁄SP) adotou-se como parâmetro razoável - mas não peremptório - para a retenção o percentual de 25% sobre as parcelas pagas pelo consumidor, entendimento que vem sendo replicado cotidianamente por esta Corte: EAg 1138183⁄PE, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 27⁄06⁄2012; AgRg no REsp 927.433⁄DF, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 14⁄02⁄2012; REsp 838.516⁄RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 17⁄05⁄2011; AgRg no Ag 1010279⁄MG, Rel. Ministro FERNANDO GONÇALVES, QUARTA TURMA, julgado em 12⁄05⁄2009.
Portanto, a consequência jurídica para a resolução do contrato por culpa do promitente comprador é a perda parcial das parcelas pagas em benefício do construtor⁄vendedor, devendo o saldo, todavia, ser restituído imediatamente à resolução da avença.
Em sentido oposto, na hipótese de o construtor⁄vendedor der causa à resolução do contrato, por óbvio a restituição das parcelas pagas deve ocorrer em sua integralidade, nos termos da torrencial jurisprudência da Casa: AgRg nos EAg 616048⁄RJ, Rel. Ministro JORGE SCARTEZZINI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 24⁄05⁄2006; REsp 644.984⁄RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 16⁄08⁄2005, DJ 05⁄09⁄2005; EDcl no REsp 620.257⁄RJ, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 18⁄09⁄2008; AgRg no Ag 830546⁄RJ, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, QUARTA TURMA, julgado em 14⁄08⁄2007.
5. Assim, encaminho o seguinte entendimento para efeitos do art. 543-C do CPC:
Em contratos submetidos ao Código de Defesa do Consumidor, é abusiva a cláusula contratual que determina a restituição dos valores devidos somente ao término da obra ou de forma parcelada, na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel, por culpa de quaisquer contratantes. Em tais avenças, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor⁄construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento.
6. Diante do exposto, e analisando o caso concreto, que foi bem solucionado pelo Tribunal a quo, nego provimento ao recurso especial.
É como voto.
CERTIDÃO DE JULGAMENTO
SEGUNDA SEÇÃO
Número Registro: 2012⁄0000392-9
PROCESSO ELETRÔNICO REsp 1.300.418 ⁄ SC
Números Origem: 20070492321 20070492321000100 23010448546
PAUTA: 24⁄04⁄2013 JULGADO: 08⁄05⁄2013
Relator
Exmo. Sr. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO
Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro SIDNEI BENETI
Subprocurador-Geral da República
Exmo. Sr. Dr. WASHINGTON BOLIVAR DE BRITO JUNIOR
Secretária
Bela. ANA ELISA DE ALMEIDA KIRJNER
AUTUAÇÃO
RECORRENTE : APL INCORPORAÇÕES E CONSTRUÇÕES LTDA
ADVOGADO : HERCÍLIO EMERICH LENTZ E OUTRO(S)
RECORRIDO : CLÓVIS PAULO CECCATO E OUTRO
ADVOGADO : ANÉSIO KNOTH E OUTRO(S)
INTERES. : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO - "AMICUS CURIAE"
INTERES. : INSTITUTO BRASILEIRO DE DEFESA DO CONSUMIDOR IDEC - "AMICUS CURIAE"
ASSUNTO: DIREITO CIVIL - Coisas - Promessa de Compra e Venda
CERTIDÃO
Certifico que a egrégia SEGUNDA SEÇÃO, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
Em questão de ordem levantada a requerimento do Ministério Público Federal, cancelou-se o pregão do processo, e a Seção deferiu a abertura de vista dos autos ao Subprocurador-geral da República presente em sessão, Dr. Washington Bolivar de Brito Junior.
Ausente, justificadamente, a Sra. Ministra Nancy Andrighi.
CERTIDÃO DE JULGAMENTO
SEGUNDA SEÇÃO
Número Registro: 2012⁄0000392-9
PROCESSO ELETRÔNICO REsp 1.300.418 ⁄ SC
Números Origem: 20070492321 20070492321000100 23010448546
PAUTA: 13⁄11⁄2013 JULGADO: 13⁄11⁄2013
Relator
Exmo. Sr. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO
Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro RAUL ARAÚJO
Subprocurador-Geral da República
Exmo. Sr. Dr. WASHINGTON BOLIVAR DE BRITO JUNIOR
Secretário
Bel. DIMAS DIAS PINTO
AUTUAÇÃO
RECORRENTE : APL INCORPORAÇÕES E CONSTRUÇÕES LTDA
ADVOGADO : HERCÍLIO EMERICH LENTZ E OUTRO(S)
RECORRIDO : CLÓVIS PAULO CECCATO E OUTRO
ADVOGADO : ANÉSIO KNOTH E OUTRO(S)
INTERES. : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO - "AMICUS CURIAE"
INTERES. : INSTITUTO BRASILEIRO DE DEFESA DO CONSUMIDOR IDEC - "AMICUS CURIAE"
ASSUNTO: DIREITO CIVIL - Coisas - Promessa de Compra e Venda
CERTIDÃO
Certifico que a egrégia SEGUNDA SEÇÃO, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A Seção, por unanimidade, negou provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Para os efeitos do artigo 543-C, do CPC, foi fixada a seguinte tese: É abusiva a cláusula contratual que determina a restituição dos valores devidos somente ao término da obra ou de forma parcelada, na hipótese de resolução de contato de promessa de compra e venda de imóvel, por culpa de qualquer dos contratantes. Assim, em tais avenças submetidas às regras do Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor⁄construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento.
Os Srs. Ministros Paulo de Tarso Sanseverino, Maria Isabel Gallotti, Antonio Carlos Ferreira, Ricardo Villas Bôas Cueva, Marco Buzzi, Nancy Andrighi, João Otávio de Noronha e Sidnei Beneti votaram com o Sr. Ministro Relator.
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Raul Araújo.
Para efeitos do art. 543-C do CPC: em contratos submetidos ao Código de Defesa do Consumidor, é abusiva a cláusula contratual que determina a restituição dos valores devidos somente ao término da obra ou de forma parcelada, na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel, por culpa de quaisquer contratantes. Em tais avenças, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor⁄construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento.
Íntegra do acórdão:
RECURSO ESPECIAL Nº 1.300.418 - SC (2012⁄0000392-9)
RELATOR : MINISTRO LUIS FELIPE SALOMÃO
RECORRENTE : APL INCORPORAÇÕES E CONSTRUÇÕES LTDA
ADVOGADO : HERCÍLIO EMERICH LENTZ E OUTRO(S)
RECORRIDO : CLÓVIS PAULO CECCATO E OUTRO
ADVOGADO : ANÉSIO KNOTH E OUTRO(S)
INTERES. : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO - "AMICUS CURIAE"
INTERES. : INSTITUTO BRASILEIRO DE DEFESA DO CONSUMIDOR IDEC - "AMICUS CURIAE"
INTERES. : ASSOCIAÇÃO NACIONAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO CONSUMIDOR - MPCON - "AMICUS CURIAE"
ADVOGADO : LEANDRO SILVA E OUTRO(S)
EMENTA
RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC. DIREITO DO CONSUMIDOR. CONTRATO DE COMPRA DE IMÓVEL. DESFAZIMENTO. DEVOLUÇÃO DE PARTE DO VALOR PAGO. MOMENTO.
1. Para efeitos do art. 543-C do CPC: em contratos submetidos ao Código de Defesa do Consumidor, é abusiva a cláusula contratual que determina a restituição dos valores devidos somente ao término da obra ou de forma parcelada, na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel, por culpa de quaisquer contratantes. Em tais avenças, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor⁄construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento.
2. Recurso especial não provido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, os Ministros da SEGUNDA SEÇÃO do Superior Tribunal de Justiça acordam, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, negar provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Para os efeitos do artigo 543-C, do CPC, foi fixada a seguinte tese: É abusiva a cláusula contratual que determina a restituição dos valores devidos somente ao término da obra ou de forma parcelada, na hipótese de resolução de contato de promessa de compra e venda de imóvel, por culpa de qualquer dos contratantes. Assim, em tais avenças submetidas às regras do Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor⁄construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem dar causa ao desfazimento. Os Srs. Ministros Paulo de Tarso Sanseverino, Maria Isabel Gallotti, Antonio Carlos Ferreira, Ricardo Villas Bôas Cueva, Marco Buzzi, Nancy Andrighi, João Otávio de Noronha e Sidnei Beneti votaram com o Sr. Ministro Relator.
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Raul Araújo.
Brasília (DF), 13 de novembro de 2013(Data do Julgamento)
MINISTRO LUIS FELIPE SALOMÃO
Relator
RECURSO ESPECIAL Nº 1.300.418 - SC (2012⁄0000392-9)
RECORRENTE : APL INCORPORAÇÕES E CONSTRUÇÕES LTDA
ADVOGADO : HERCÍLIO EMERICH LENTZ E OUTRO(S)
RECORRIDO : CLÓVIS PAULO CECCATO E OUTRO
ADVOGADO : ANÉSIO KNOTH E OUTRO(S)
INTERES. : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO - "AMICUS CURIAE"
INTERES. : INSTITUTO BRASILEIRO DE DEFESA DO CONSUMIDOR IDEC - "AMICUS CURIAE"
RELATÓRIO
O SENHOR MINISTRO LUIS FELIPE SALOMÃO (Relator):
1. Clóvis Paulo Ceccato e Andrea Benevides Silva ajuizaram ação em face de APL - Incorporações e Construções Ltda., objetivando rescisão de contrato de promessa de compra e venda de unidade habitacional, cumulada com pedido de restituição das parcelas pagas - deduzidos os valores aportados a título de arras -, bem como a declaração de nulidade de cláusula que previa a devolução do que foi pago, em caso de rescisão, somente após o efetivo término da obra. O preço estipulado foi de R$ 41.160,00, e, após uma repactuação, afirma que pagou o total de R$ 23.972,68.
O Juízo de Direito da 3ª Vara Cível da Comarca da Capital⁄SC julgou parcialmente procedentes os pedidos, deduzindo do valor a ser restituído apenas o que foi pago a título de arras (fls. 98-105).
Em grau de apelação, pretendeu a construtora ré a manutenção da cláusula contratual que determinava a restituição das parcelas pagas somente ao término do empreendimento (fls. 109-115).
O TJSC negou provimento ao recurso de apelação, mantendo a sentença nos termos da seguinte ementa:
AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL CUMULADA COM NULIDADE DE CLÁUSULA E DEVOLUÇÃO IMEDIATA DAS PARCELAS ADIMPLIDAS. PREVISÃO CONTRATUAL DE RESTITUIÇÃO SOMENTE AO FINAL DA CONSTRUÇÃO. ABUSIVIDADE DA CLÁUSULA. A RESCISÃO DE COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA IMPLICA NA DEVOLUÇÃO DAS PARCELAS EFETIVAMENTE ADIMPLIDAS. INTERPRETAÇÃO CONFORME O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. REEMBOLSO QUE SE IMPÕE COMO FORMA DE REESTABELECER (SIC) O EQUILÍBRIO JURÍDICO-PATRIMONIAL ENTRE AS PARTES. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO (fl. 136).
Sobreveio recurso especial apoiado nas alíneas "a" e "c" do permissivo constitucional, no qual se sustenta, além de dissídio, ofensa ao art. 53 do Código de Defesa do Consumidor.
Insurge-se a recorrente contra acórdão que determinou a restituição imediata e em parcela única dos valores pagos pelo promitente comprador, em razão de desistência⁄inadimplemento de contrato de promessa de compra e venda de imóvel.
Entende inexistir ilegalidade na cláusula que prevê, para a hipótese de rescisão contratual, que as parcelas pagas pelo promitente comprador lhes sejam restituídas somente ao término da obra.
Contra-arrazoado (fls. 189-193), o especial foi admitido (fl. 195).
Ascendendo os autos a esta Corte, verifiquei haver multiplicidade de recursos a versar o tema tratado nos autos, alusivo à forma de devolução dos valores devidos ao promitente comprador (se imediatamente, somente ao término da obra ou, ainda, de forma parcelada) em razão da rescisão do contrato de promessa de compra e venda de imóvel.
Por isso, afetei o julgamento do presente recurso especial à eg. Segunda Seção, nos termos do art. 543-C do CPC, bem como da Resolução n. 8⁄2008.
O Ministério Público Federal, entendendo tratar-se de discussão acerca de questões meramente patrimoniais e direitos disponíveis, deixou de apresentar parecer (fl. 211).
A Defensoria Pública da União (DPU) pleiteou seu ingresso como amicus curiae, pedido deferido à fl. 215. Opinou pelo "reconhecimento jurisprudencial da efetiva possibilidade de imediata restituição ao devedor inadimplente das parcelas quitadas à data da resolução contratual, monetariamente atualizadas, descontados os custos gerados ao credor⁄incorporador, desde que devidamente comprovados e estipulados de forma explícita, prévia e razoável no contrato" (fl. 230).
Na assentada do dia 8⁄5⁄2013, o zeloso membro do Ministério Público Federal presente na sessão, Dr. Washington Bolivar de Brito Junior, em questão de ordem, pleiteou o encaminhamento dos autos diretamente ao seu gabinete para manifestação, nos termos do art. 543-C, § 5º, do CPC, tendo o requerimento sido atendido pela Seção.
Em seguida, o Ministério Público Federal ofertou parecer assim ementado:
RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ART. 543-C DO CPC. DIREITO DO CONSUMIDOR. CLÁUSULA ABUSIVA. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. NEGATIVA DE RESTITUIÇÃO IMEDIATA DE VALORES PAGOS PELOS PROMITENTES COMPRADORES À INCORPORADORA.
1. Preliminar de questão de ordem. Imprescindibilidade de manifestação do Ministério Público Federal sobre o mérito do recurso especial repetitivo, dada a abrangência de seus efeitos e a circunstância de versar sobre direito do consumidor. Art. 543-C, § 5º, do CPC, arts. 3º, II, e 4º, parágrafo único da Res. 8⁄08-STJ, a par do art. 82, III, in fine, do CPC, c. c. o art. 5º, § 1º da Lei nº 7.341⁄85 e art. 5º, XXXII, da CRFB.
2. Mérito. Rescisão de contrato de promessa de compra e venda de empreendimento Imobiliário pelos promitentes compradores. Cláusula prevendo a restituição dos valores somente após a conclusão da obra. Condição abusiva, declarada nula de pleno direito. Art. 51, II, IV e XV, do CDC. Desvantagem excessiva em prejuízo dos consumidores e enriquecimento ilícito da construtora, que, além de já haver retido o sinal (arras), poderá recolocar o imóvel à disposição do mercado imobiliário, de modo a capitalizar-se durante a construção. Precedentes.
PARECER PELO CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO DO RECURSO ESPECIAL (fl. 234).
É o relatório.
RECURSO ESPECIAL Nº 1.300.418 - SC (2012⁄0000392-9)
RELATOR : MINISTRO LUIS FELIPE SALOMÃO
RECORRENTE : APL INCORPORAÇÕES E CONSTRUÇÕES LTDA
ADVOGADO : HERCÍLIO EMERICH LENTZ E OUTRO(S)
RECORRIDO : CLÓVIS PAULO CECCATO E OUTRO
ADVOGADO : ANÉSIO KNOTH E OUTRO(S)
INTERES. : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO - "AMICUS CURIAE"
INTERES. : INSTITUTO BRASILEIRO DE DEFESA DO CONSUMIDOR IDEC - "AMICUS CURIAE"
EMENTA
RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC. DIREITO DO CONSUMIDOR. CONTRATO DE COMPRA DE IMÓVEL. DESFAZIMENTO. DEVOLUÇÃO DE PARTE DO VALOR PAGO. MOMENTO.
1. Para efeitos do art. 543-C do CPC: em contratos submetidos ao Código de Defesa do Consumidor, é abusiva a cláusula contratual que determina a restituição dos valores devidos somente ao término da obra ou de forma parcelada, na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel, por culpa de quaisquer contratantes. Em tais avenças, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor⁄construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento.
2. Recurso especial não provido.
VOTO
O SENHOR MINISTRO LUIS FELIPE SALOMÃO (Relator):
2. A questão tratada nos autos transcende o interesse individual das partes, revelando-se com feição multitudinária, de acentuada relevância jurídica e econômica e com potencialidade de repetição em diversos outros litígios a envolver consumidor e construtora de imóveis.
Cuida-se de saber se, rescindido o contrato de promessa de compra e venda de imóvel, celebrado diretamente com a construtora⁄incorporadora, as parcelas pagas devem ser restituídas de imediato, proclamando-se a nulidade da cláusula que determina a devolução somente ao término da obra.
Vale dizer, a celeuma cinge-se apenas ao momento em que os valores devem ser restituídos, tendo ambas as partes, no caso em exame, concordado com o quantum a ser retido pela construtora.
3. É de longa data a jurisprudência firme da Casa sobre o tema.
3.1. Com efeito, a despeito da inexistência literal de disposição que imponha a devolução imediata do que é devido pelo promitente vendedor de imóvel, inegável que o Código de Defesa do Consumidor optou por fórmulas abertas para a nunciação das chamadas "práticas abusivas" e "cláusulas abusivas", lançando mão de um rol meramente exemplificativo para descrevê-las.
Daí a menção não exauriente contida nos arts. 39 e 51:
Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas [...];
[...]
Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que [...].
Nessa linha, a jurisprudência da Casa vem proclamando, reiteradamente, ser abusiva, por ofensa ao art. 51, incisos II e IV, do Código de Defesa do Consumidor, a cláusula contratual que determina, em caso de rescisão de promessa de compra e venda de imóvel, a restituição das parcelas pagas somente ao término da obra, haja vista que poderá o promitente vendedor, uma vez mais, revender o imóvel a terceiros e, a um só tempo, auferir vantagem com os valores retidos - além da própria valorização do imóvel, como normalmente acontece.
Se bem analisada, a cláusula que posterga para o término efetivo da obra a devolução do que é devido pelo construtor parece abusiva mesmo no âmbito do direito comum, porquanto desde o Código Civil de 1916 - e que foi reafirmado pelo Código Civil de 2002 - são ilícitas as cláusulas puramente potestativas, assim entendidas aquelas que sujeitam a pactuação "ao puro arbítrio de uma das partes" (art. 122 do CC⁄2002 e art. 115 do CC⁄1916).
De fato, se for mantida hígida a mencionada cláusula, o direito ao recebimento do que é devido ao consumidor fica submetido ao puro arbítrio do fornecedor, uma vez que a conclusão da obra é providência que cabe a este com exclusividade, podendo, inclusive, nem acontecer ou acontecer a destempo.
Nesse caso, o comportamento do fornecedor revela, a meu juízo, evidente potestatividade, considerado abusivo tanto pelo CDC (art. 51, IX) quanto pelo Código Civil (art. 122) (por todos, NERY JÚNIOR, Nelson. In. Código brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 9 ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2007, p. 598).
3.2. A jurisprudência de ambas as Turmas de Direito Privado não vacila nesse sentido:
AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONTRATO DE COMPRA E VENDA. RESCISÃO. MOMENTO DE DEVOLUÇÃO DAS PARCELAS PAGAS. DECISÃO MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS.
1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que há enriquecimento ilícito da incorporadora na aplicação de cláusula que obriga o consumidor a esperar pelo término completo das obras para reaver seu dinheiro, pois aquela poderá revender imediatamente o imóvel sem assegurar, ao mesmo tempo, a fruição pelo consumidor do dinheiro ali investido.
[...]
(AgRg no Ag 866.542⁄SC, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 04⁄12⁄2012, DJe 11⁄12⁄2012)
________________________
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL - AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL - COMPRA E VENDA DE IMÓVEL - PRESTAÇÃO PAGAS - DEVOLUÇÃO APÓS O TÉRMINO DA OBRA - ABUSIVIDADE - ACÓRDÃO RECORRIDO EM HARMONIA COM O ENTENDIMENTO DESTA CORTE - LUCROS CESSANTES - NÃO COMPROVAÇÃO DO PREJUÍZO - RECONHECIMENTO - IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVAS - INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7 DESTA CORTE - RECURSO IMPROVIDO.
(AgRg no REsp 1238099⁄SC, Rel. Ministro MASSAMI UYEDA, TERCEIRA TURMA, julgado em 26⁄04⁄2011, DJe 11⁄05⁄2011)
________________________
AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL - AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE CLÁUSULA CONTRATUAL - RESTITUIÇÃO DAS PARCELAS PAGAS SOMENTE APÓS A CONCLUSÃO DAS OBRAS - ABUSIVIDADE CONFIGURADA - INCIDÊNCIA DA SÚMULA 83.
I - Há enriquecimento ilícito da incorporadora na aplicação de cláusula que obriga o consumidor a esperar pelo término completo das obras para reaver seu dinheiro, pois aquela poderá revender imediatamente o imóvel sem assegurar, ao mesmo tempo, a fruição pelo consumidor do dinheiro ali investido.
[...]
(AgRg no REsp 1219345⁄SC, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 15⁄02⁄2011, DJe 28⁄02⁄2011)
________________________
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONTRATO DE COMPRA E VENDA. RESCISÃO. FUNDAMENTOS INSUFICIENTES PARA REFORMAR A DECISÃO AGRAVADA.
[...]
3. Há enriquecimento ilícito da incorporadora na aplicação de cláusula que obriga o consumidor a esperar pelo término completo das obras para reaver seu dinheiro, pois aquela poderá revender imediatamente o imóvel sem assegurar, ao mesmo tempo, a fruição pelo consumidor do dinheiro ali investido
4. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no Ag 856.283⁄SC, Rel. Ministro VASCO DELLA GIUSTINA (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ⁄RS), TERCEIRA TURMA, julgado em 02⁄02⁄2010, DJe 25⁄02⁄2010)
________________________
Consumidor. Recurso especial. Rescisão de contrato de compromisso de compra e venda de imóvel. Incorporadora que se utiliza de sistema de 'auto-financiamento'. Devolução das parcelas pagas pelo promitente-comprador, já descontado o valor das arras, apenas após o término de toda a construção. Aplicação dos princípios consumeristas à relação jurídica. Irrelevância do veto ao § 1º do art. 53 do CDC. Análise prévia do contrato-padrão pelo Ministério Público. Irrelevância.
[...]
- Apesar do veto ao § 1º do art. 53 do CDC, o teor de tal dispositivo pode ser depurado a partir dos princípios gerais do direito positivo brasileiro e do CDC. Precedente: EResp nº 59.870⁄SP, Rel. Min. Barros Monteiro.
- Há enriquecimento ilícito da incorporadora na aplicação de cláusula que obriga o consumidor a esperar pelo término completo das obras para reaver seu dinheiro, pois aquela poderá revender imediatamente o imóvel sem assegurar, ao mesmo tempo, a fruição pelo consumidor do dinheiro ali investido.
[...]
(REsp 633.793⁄SC, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 07⁄06⁄2005, DJ 27⁄06⁄2005, p. 378)
________________________
Transcrevo parte dos judiciosos fundamentos expostos no precedente acima citado, de relatoria da eminente Ministra Nancy Andrighi, :
Sobre o tema, afirma Nelson Nery Júnior que "O CDC enumerou uma série de cláusulas consideradas abusivas, dando-lhes o regime da nulidade de pleno direito (art. 51). Esse rol não é exaustivo, podendo o juiz, diante das circunstâncias do caso concreto, entender ser abusiva e, portanto, nula, determinada cláusula contratual. Está para tanto autorizado pelo caput do art. 51 do CDC, que diz serem nulas, 'entre outras', as cláusulas que menciona. Ademais, o inc. XV do referido artigo contém norma de encerramento, que dá possibilidade ao juiz de considerar abusiva a cláusula que 'esteja em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor'. Em resumo, os casos de cláusulas abusivas são enunciados pelo art. 51 do CDC em numerus apertus e não em numerus clausus" ("Código Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do Anteprojeto". Rio de Janeiro: Forense Universitária, 7ª edição, 2001, pág. 463).
A manutenção da cláusula contratual em análise gerará enriquecimento indevido à recorrente. Conquanto tenha este por linha de defesa a necessidade de respeito ao auto-financiamento dos imóveis populares construídos, o fato é que tal disposição obriga o consumidor a esperar pelo término completo das obras de todo o conjunto habitacional, mas nada diz a respeito da possibilidade de revenda do mesmo imóvel a terceiro pela incorporadora, que passaria, assim, a obter um duplo financiamento para a construção com lastro na mesma unidade residencial.
Com a rescisão contratual, necessário é o retorno ao 'status quo ante' para as duas partes em iguais condições; não é possível autorizar-se que a incorporadora possa imediatamente dispor do imóvel sem reconhecer, quanto à fruição dos dinheiros empregados, o mesmo direito ao recorrido.
________________________
No âmbito da Quarta Turma, a questão também está pacificada:
CONSUMIDOR. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. RESCISÃO CONTRATUAL. CULPA DA CONSTRUTORA. CLÁUSULA A PREVER A RESTITUIÇÃO DAS PARCELAS PAGAS SOMENTE AO TÉRMINO DA OBRA. ABUSIVIDADE. ARRAS. OMISSÃO DO ACÓRDÃO ACERCA DA SUA NATUREZA. DEVOLUÇÃO EM DOBRO. SÚMULA 356⁄STF.
1. É abusiva, por ofensa ao art. 51, incisos II e IV, do Código de Defesa do Consumidor, a cláusula contratual que determina, em caso de rescisão de promessa de compra e venda de imóvel, por culpa exclusiva da construtora⁄incorporadora, a restituição das parcelas pagas somente ao término da obra, haja vista que poderá o promitente vendedor, uma vez mais, revender o imóvel a terceiros e, a um só tempo, auferir vantagem com os valores retidos, além do que a conclusão da obra atrasada, por óbvio, pode não ocorrer.
2. O acórdão recorrido, muito embora faça alusão ao contrato, não deixa explicitado se as arras têm natureza confirmatória ou penitencial, tampouco o recorrente opôs embargos de declaração para aclarar tal ponto. Com efeito, não sanada a omissão do acórdão acerca da natureza das arras, se confirmatórias ou penitenciais, o recurso especial esbarra na Súmula 356⁄STF.
3. Recurso especial improvido.
(REsp 877.980⁄SC, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 03⁄08⁄2010, DJe 12⁄08⁄2010)
________________________
Após esse precedente, de minha relatoria, seguiram-se diversos outros proferidos em sede de agravo regimental, todos com a composição atual deste órgão julgador. Confiram-se, entre outros, os seguintes: AgRg no REsp 997.956⁄SC, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 26⁄06⁄2012; AgRg no REsp 1.238.007⁄SC, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 15⁄12⁄2011; AgRg no REsp 935.443⁄SC, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 15⁄12⁄2011.
Em sede de decisão monocrática, colho o REsp. n. 1.025.091, de relatoria do em. Ministro Marco Buzzi, e o REsp 1.249.786, relator em. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino.
Há diversos outros precedentes que também consideram abusiva a devolução do valor pago pelo comprador de forma apenas parcelada:
PROCESSO CIVIL. PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO EM AGRAVO. PRETENSÃO RECEBIDA COMO AGRAVO REGIMENTAL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. RESCISÃO CONTRATUAL. DEVOLUÇÃO DAS PARCELAS PAGAS. RAZOABILIDADE NA DETERMINAÇÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM DE RETENÇÃO DE 20% A TÍTULO DE DESPESAS ADMINISTRATIVAS. DEVOLUÇÃO DAS PARCELAS PAGAS DE FORMA PARCELADA. ABUSIVIDADE. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL.
FALTA DE COTEJO ANALÍTICO. SIMPLES TRANSCRIÇÃO DAS EMENTAS. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA.
[...]
3.- Esta Corte já decidiu que é abusiva a disposição contratual que estabelece, em caso de resolução do contrato de compromisso de compra e venda de imóvel, a restituição dos valores pagos de forma parcelada, devendo ocorrer a devolução imediatamente e de uma única vez.
[...]
5.- Agravo Regimental a que se nega provimento.
(RCDESP no AREsp 208.018⁄SP, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 16⁄10⁄2012, DJe 05⁄11⁄2012)
________________________
AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. IMÓVEL. RESOLUÇÃO DO CONTRATO. DEVOLUÇÃO DAS PRESTAÇÕES ADIMPLIDAS DE FORMA IMEDIATA E EM PARCELA ÚNICA.
1 - Abusiva a disposição contratual estabelecendo, em caso de resolução do contrato de promessa de compra e venda de imóvel, a restituição das prestações pagas de forma parcelada.
2 - Com a resolução, retornam as partes contratantes à situação jurídica anterior ("status quo ante"), impondo-se ao comprador o dever de devolver o imóvel e ao vendedor o de ressarcir as prestações até então adimplidas, descontada a multa pelo inadimplemento contratual.
3 - Precedentes específicos desta Corte.
4 - AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO PARA CONHECER DO RECURSO ESPECIAL E LHE DAR PROVIMENTO.
(AgRg no REsp 677.177⁄PR, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 01⁄03⁄2011, DJe 16⁄03⁄2011)
________________________
Confiram-se, também, as seguintes decisões monocráticas: REsp. n. 1.062.452⁄RS, rel. Ministro Marco Buzzi; AREsp. n. 229.075⁄SP, rel. Ministro Sidnei Beneti; EDcl no AREsp. n. 21.710⁄GO, rel. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva; REsp. n. 1.179.049⁄DF, rel. Ministro Antônio Carlos Ferreira.
4. Importante ressaltar que esse entendimento - segundo o qual os valores devidos pela construtora ao consumidor devem ser restituídos imediatamente à resolução do contrato - aplica-se independentemente se quem deu causa à resolução foi o comprador ou o vendedor.
É antiga a jurisprudência da Segunda Seção no sentido de que o promitente comprador de imóvel pode pedir a resolução do contrato sob alegação de insuportabilidade da prestação devida:
PROMESSA DE VENDA E COMPRA. RESILIÇÃO. DENÚNCIA PELO COMPROMISSÁRIO COMPRADOR EM FACE DA INSUPORTABILIDADE NO PAGAMENTO DAS PRESTAÇÕES.
RESTITUIÇÃO.
- O compromissário comprador que deixa de cumprir o contrato em face da insuportabilidade da obrigação assumida tem o direito de promover ação a fim de receber a restituição das importâncias pagas.
Embargos de divergência conhecidos e recebidos, em parte.
(EREsp. 59870⁄SP, Rel. Ministro BARROS MONTEIRO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 10⁄04⁄2002, DJ 09⁄12⁄2002, p. 281)
________________________
Na verdade, a questão relativa à culpa pelo desfazimento da pactuação resolve-se na calibragem do valor a ser restituído ao comprador e não pela forma ou prazo de devolução.
É assente o entendimento de que a resolução do contrato de promessa de compra e venda de imóvel por culpa (ou por pedido imotivado) do consumidor gera o direito de retenção, pelo fornecedor, de parte do valor pago, isso para recompor eventuais perdas e custos inerentes ao empreendimento, sem prejuízo de outros valores decorrentes, por exemplo, da prévia ocupação do imóvel pelo consumidor.
No mencionado precedente da Segunda Seção (EREsp. 59.870⁄SP) adotou-se como parâmetro razoável - mas não peremptório - para a retenção o percentual de 25% sobre as parcelas pagas pelo consumidor, entendimento que vem sendo replicado cotidianamente por esta Corte: EAg 1138183⁄PE, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 27⁄06⁄2012; AgRg no REsp 927.433⁄DF, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 14⁄02⁄2012; REsp 838.516⁄RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 17⁄05⁄2011; AgRg no Ag 1010279⁄MG, Rel. Ministro FERNANDO GONÇALVES, QUARTA TURMA, julgado em 12⁄05⁄2009.
Portanto, a consequência jurídica para a resolução do contrato por culpa do promitente comprador é a perda parcial das parcelas pagas em benefício do construtor⁄vendedor, devendo o saldo, todavia, ser restituído imediatamente à resolução da avença.
Em sentido oposto, na hipótese de o construtor⁄vendedor der causa à resolução do contrato, por óbvio a restituição das parcelas pagas deve ocorrer em sua integralidade, nos termos da torrencial jurisprudência da Casa: AgRg nos EAg 616048⁄RJ, Rel. Ministro JORGE SCARTEZZINI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 24⁄05⁄2006; REsp 644.984⁄RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 16⁄08⁄2005, DJ 05⁄09⁄2005; EDcl no REsp 620.257⁄RJ, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 18⁄09⁄2008; AgRg no Ag 830546⁄RJ, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, QUARTA TURMA, julgado em 14⁄08⁄2007.
5. Assim, encaminho o seguinte entendimento para efeitos do art. 543-C do CPC:
Em contratos submetidos ao Código de Defesa do Consumidor, é abusiva a cláusula contratual que determina a restituição dos valores devidos somente ao término da obra ou de forma parcelada, na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel, por culpa de quaisquer contratantes. Em tais avenças, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor⁄construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento.
6. Diante do exposto, e analisando o caso concreto, que foi bem solucionado pelo Tribunal a quo, nego provimento ao recurso especial.
É como voto.
CERTIDÃO DE JULGAMENTO
SEGUNDA SEÇÃO
Número Registro: 2012⁄0000392-9
PROCESSO ELETRÔNICO REsp 1.300.418 ⁄ SC
Números Origem: 20070492321 20070492321000100 23010448546
PAUTA: 24⁄04⁄2013 JULGADO: 08⁄05⁄2013
Relator
Exmo. Sr. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO
Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro SIDNEI BENETI
Subprocurador-Geral da República
Exmo. Sr. Dr. WASHINGTON BOLIVAR DE BRITO JUNIOR
Secretária
Bela. ANA ELISA DE ALMEIDA KIRJNER
AUTUAÇÃO
RECORRENTE : APL INCORPORAÇÕES E CONSTRUÇÕES LTDA
ADVOGADO : HERCÍLIO EMERICH LENTZ E OUTRO(S)
RECORRIDO : CLÓVIS PAULO CECCATO E OUTRO
ADVOGADO : ANÉSIO KNOTH E OUTRO(S)
INTERES. : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO - "AMICUS CURIAE"
INTERES. : INSTITUTO BRASILEIRO DE DEFESA DO CONSUMIDOR IDEC - "AMICUS CURIAE"
ASSUNTO: DIREITO CIVIL - Coisas - Promessa de Compra e Venda
CERTIDÃO
Certifico que a egrégia SEGUNDA SEÇÃO, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
Em questão de ordem levantada a requerimento do Ministério Público Federal, cancelou-se o pregão do processo, e a Seção deferiu a abertura de vista dos autos ao Subprocurador-geral da República presente em sessão, Dr. Washington Bolivar de Brito Junior.
Ausente, justificadamente, a Sra. Ministra Nancy Andrighi.
CERTIDÃO DE JULGAMENTO
SEGUNDA SEÇÃO
Número Registro: 2012⁄0000392-9
PROCESSO ELETRÔNICO REsp 1.300.418 ⁄ SC
Números Origem: 20070492321 20070492321000100 23010448546
PAUTA: 13⁄11⁄2013 JULGADO: 13⁄11⁄2013
Relator
Exmo. Sr. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO
Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro RAUL ARAÚJO
Subprocurador-Geral da República
Exmo. Sr. Dr. WASHINGTON BOLIVAR DE BRITO JUNIOR
Secretário
Bel. DIMAS DIAS PINTO
AUTUAÇÃO
RECORRENTE : APL INCORPORAÇÕES E CONSTRUÇÕES LTDA
ADVOGADO : HERCÍLIO EMERICH LENTZ E OUTRO(S)
RECORRIDO : CLÓVIS PAULO CECCATO E OUTRO
ADVOGADO : ANÉSIO KNOTH E OUTRO(S)
INTERES. : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO - "AMICUS CURIAE"
INTERES. : INSTITUTO BRASILEIRO DE DEFESA DO CONSUMIDOR IDEC - "AMICUS CURIAE"
ASSUNTO: DIREITO CIVIL - Coisas - Promessa de Compra e Venda
CERTIDÃO
Certifico que a egrégia SEGUNDA SEÇÃO, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A Seção, por unanimidade, negou provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Para os efeitos do artigo 543-C, do CPC, foi fixada a seguinte tese: É abusiva a cláusula contratual que determina a restituição dos valores devidos somente ao término da obra ou de forma parcelada, na hipótese de resolução de contato de promessa de compra e venda de imóvel, por culpa de qualquer dos contratantes. Assim, em tais avenças submetidas às regras do Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor⁄construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento.
Os Srs. Ministros Paulo de Tarso Sanseverino, Maria Isabel Gallotti, Antonio Carlos Ferreira, Ricardo Villas Bôas Cueva, Marco Buzzi, Nancy Andrighi, João Otávio de Noronha e Sidnei Beneti votaram com o Sr. Ministro Relator.
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Raul Araújo.
sábado, 8 de março de 2014
É possível a transmissão de uma servidão de passagem?
Pergunta: É possível a transmissão de uma servidão de passagem?
Resposta: Acerca da servidão, vejamos o que nos explica Maria Helena Diniz: “A servidão predial é um direito real de fruição sobre imóvel alheio, de caráter acessório, perpétuo, indivisível e inalienável por não poder ser transferida a outro imóvel, embora seja transmissível por ato inter vivos ou causa mortis, desde que acompanhe o prédio em suas mutações subjetivas. Se é um direito real sobre coisa alheia, seu titular está munido de ação real e de direito de sequela, podendo, ainda, exercer seu direito erga omnes, desde que a servidão esteja regularmente registrada no Registro Imobiliário competente (CC, art. 1.227; Lei n. 6.015/73, art. 167, I, n. 6)”. (DINIZ, Maria Helena. “Sistemas de Registros de Imóveis”. 8ª edição, São Paulo, Saraiva, 2009, p. 140).
Por sua vez, Melhim Namem Chalhub, em sua obra “Curso de direito civil: direitos reais”, publicado pela editora Forense, Rio de Janeiro, em 2003, p. 191, assim explica: “Trata-se de direito acessório ao direito de propriedade. Não pode ser apartada da coisa principal, sendo inadmissível a transferência de uma servidão de um prédio para outro, nem pode ser alienada separadamente da coisa principal, pois, em razão de sua aderência ao prédio, segue-o nas suas mutações subjetivas, qualquer que seja a causa. (Enneccerus, Kipp Y Wolff, Lafayette, Caio Mário da Silva Pereira, Orlando Gomes.).”
Fonte: Base de dados do IRIB Responde.
Resposta: Acerca da servidão, vejamos o que nos explica Maria Helena Diniz: “A servidão predial é um direito real de fruição sobre imóvel alheio, de caráter acessório, perpétuo, indivisível e inalienável por não poder ser transferida a outro imóvel, embora seja transmissível por ato inter vivos ou causa mortis, desde que acompanhe o prédio em suas mutações subjetivas. Se é um direito real sobre coisa alheia, seu titular está munido de ação real e de direito de sequela, podendo, ainda, exercer seu direito erga omnes, desde que a servidão esteja regularmente registrada no Registro Imobiliário competente (CC, art. 1.227; Lei n. 6.015/73, art. 167, I, n. 6)”. (DINIZ, Maria Helena. “Sistemas de Registros de Imóveis”. 8ª edição, São Paulo, Saraiva, 2009, p. 140).
Por sua vez, Melhim Namem Chalhub, em sua obra “Curso de direito civil: direitos reais”, publicado pela editora Forense, Rio de Janeiro, em 2003, p. 191, assim explica: “Trata-se de direito acessório ao direito de propriedade. Não pode ser apartada da coisa principal, sendo inadmissível a transferência de uma servidão de um prédio para outro, nem pode ser alienada separadamente da coisa principal, pois, em razão de sua aderência ao prédio, segue-o nas suas mutações subjetivas, qualquer que seja a causa. (Enneccerus, Kipp Y Wolff, Lafayette, Caio Mário da Silva Pereira, Orlando Gomes.).”
Fonte: Base de dados do IRIB Responde.
Doação. Reversão. Doador – falecimento anterior ao donatário.
Um casal doou com cláusula de reversão em 2010, sendo um dos doadores (o marido) faleceu em 2013 e, agora, em 2014, faleceu o donatário.
Pergunta: Reverterá em favor da doadora a integralidade ou apenas a metade do bem doado?
Resposta: Ulysses da Silva, ao discorrer sobre o assunto, assim explica: “Aspecto polêmico da questão ora examinada relaciona-se com a volta do bem doado ao patrimônio dos doadores, se por inteiro ou pela metade, caso um dos cônjuges tenha falecido antes do donatário. É evidente que a dúvida só existirá se havia, entre eles, a comunicação do aludido bem. Embora exista forte corrente entendendo que o retorno deve ser por inteiro, a tese prevalecente é de que apenas a metade reverterá em favor do doador sobrevivo, tendo em vista que reversão subentende a volta a cada doador exatamente daquilo que ele doou.” (SILVA, Ulysses da. “Direito Imobiliário – O Registro de Imóveis e Suas Atribuições – A Nova Caminhada”, 2ª edição revista e ampliada, safE, Porto Alegre, 2013, p. 225). Portanto, dado o mencionado acima, somente a metade do bem doado reverterá em favor da doadora.
Fonte: Base de dados do IRIB Responde.
Pergunta: Reverterá em favor da doadora a integralidade ou apenas a metade do bem doado?
Resposta: Ulysses da Silva, ao discorrer sobre o assunto, assim explica: “Aspecto polêmico da questão ora examinada relaciona-se com a volta do bem doado ao patrimônio dos doadores, se por inteiro ou pela metade, caso um dos cônjuges tenha falecido antes do donatário. É evidente que a dúvida só existirá se havia, entre eles, a comunicação do aludido bem. Embora exista forte corrente entendendo que o retorno deve ser por inteiro, a tese prevalecente é de que apenas a metade reverterá em favor do doador sobrevivo, tendo em vista que reversão subentende a volta a cada doador exatamente daquilo que ele doou.” (SILVA, Ulysses da. “Direito Imobiliário – O Registro de Imóveis e Suas Atribuições – A Nova Caminhada”, 2ª edição revista e ampliada, safE, Porto Alegre, 2013, p. 225). Portanto, dado o mencionado acima, somente a metade do bem doado reverterá em favor da doadora.
Fonte: Base de dados do IRIB Responde.
Quais cautelas devem ser tomadas tanto na hora de adquirir um imóvel na planta quanto no decorrer de sua construção?
A aquisição de um apartamento na fase de lançamento, ou seja, na planta, muito comum no atual mercado imobiliário, representa razoável risco, especialmente quando o comprador não tem muita afinidade com a documentação imobiliária.
Muitas vezes, adquirir um imóvel na planta é um sonho de uma vida inteira, mas que pode ser frustrado se algumas cautelas não forem tomadas. O comprador não deve se deixar levar somente pela beleza do empreendimento ou pelo nome da construtora, ele deve, principalmente, entender algumas questões antes de fechar o negócio.
A aquisição de um apartamento na fase de lançamento, ou seja, na planta, muito comum no atual mercado imobiliário, representa razoável risco, especialmente quando o comprador não tem muita afinidade com a documentação imobiliária. O primeiro passo será o de avaliar a idoneidade da incorporadora, procurando saber de sua atuação junto aos outros prédios construídos e vendidos e de preferência já entregues.
1) A IMPORTÂNCIA DA PESQUISA
A aquisição deste tipo de imóvel requer uma pesquisa criteriosa por parte do comprador. Isso porque, o imóvel ainda será construído, correndo o comprador o risco de enfrentar diversos problemas, tais como: demora na entrega; posterior alteração da metragem dos cômodos; embargo da obra por irregularidades junto à Prefeitura (documentação deficiente, falta de segurança, etc.); incidência de índices de reajustes não previstos em contrato; padrão de qualidade abaixo do esperado ou anunciado, entre outras coisas.
Com efeito, é importante o comprador analisar todas as questões contratuais antes de adquirir o tão sonhado imóvel, ater-se ao prazo de entrega das obras, verificar se a incorporadora será a mesma do início ao fim do empreendimento, observar se a mesma incorporadora optará pelo regime de patrimônio de afetação, que é aquele pelo qual o terreno e as benfeitorias que serão objeto de construção ficam mantidos separados do seu patrimônio.
Além disso, o comprador deve questionar junto à incorporadora o regime de construção que será por ela adotado, não se esquecendo de que se for por empreitada, o preço será fechado, mas sujeito a reajustes, e se por administração (também conhecido como preço de custo), o valor efetivo da obra será repassado aos adquirentes, havendo ainda o acréscimo de um valor à título de taxa de administração.
Como se vê, todo cuidado é pouco, e o comprador ainda deve se lembrar que a compra e venda de imóvel, até mesmo na planta, é típico contrato regulado pelo direito do consumidor, que se diferencia da compra e venda civil e mercantil, de modo que ocorrendo algum problema ele, independentemente de qual seja a espécie de empreendimento, poderá se valer da proteção que lhe oferece o Código de Defesa do Consumidor (CDC - Lei 8.078/90).
2) A REGULARIDADE DA CONSTRUÇÃO
É imprescindível o comprador checar no Cartório de Registro de Imóveis se a incorporação foi devidamente registrada na matrícula do imóvel, pois sem o registro do empreendimento imobiliário não será permitido fazer nenhum tipo de negócio, especialmente a comercialização de unidades autônomas (apartamentos), sob pena de configuração do delito de contravenção penal relativo à economia popular prevista no artigo 66, inciso I, da Lei 4.591/64 (Lei de Condomínio em Edificações e Incorporações Imobiliárias).
Também se deve pedir uma cópia do memorial de incorporação da obra, e caso o corretor diga que a construção ainda não o possui, recomenda-se, ante a essa grave irregularidade, a desistência imediata da aquisição do imóvel na planta.
Tanto o memorial de incorporação como memorial descritivo do imóvel devem ser descritos de maneira bem minuciosa pela incorporadora, e é preciso prestar muita atenção nesses dois itens, pois é muito fácil se encantar com a decoração dos apartamentos em exposição ou com as promessas dos corretores, mas apenas esses memoriais é que oferecem a dimensão real do imóvel que se está adquirindo.
Ademais, deve-se tomar conhecimento: (i) da situação de aprovação do projeto de construção junto à prefeitura local; (ii) se a planta, áreas e metragem do imóvel estão de acordo com a aprovação da prefeitura; (iii) se o terreno objeto da construção possui algum ônus; e (iv) se há prazo de carência no memorial de incorporação, pois esse prazo outorgará poderes ao incorporador para desistir do empreendimento. (Artigo 34 da Lei 4.591/64).
3) A DESISTÊNCIA DO NEGÓCIO PELO COMPRADOR
TEXTOS RELACIONADOS
Obra atrasada. O que pode ser feito?
Imóveis na planta em stand de vendas: pagamento de corretagem é ilegal
Imóvel na planta: taxas
Cumulação das multas moratória e compensatória por atraso na entrega de imóvel
Atraso na entrega do imóvel comprado na planta gera dano moral?
Nos contratos de compra e venda de imóveis mediante pagamento em prestações, o artigo 53 do Código de Defesa do Consumidor (CDC) considera nulas de pleno direito as cláusulas que estabelecem a perda total das prestações pagas em benefício do credor que, em razão do inadimplemento do consumidor (comprador), pleitear a resolução do contrato e a retomada do produto alienado. Logo, o comprador que desistir do negócio, após já ter pago diversas prestações, não pode, em razão da proteção que o CDC lhe confere, sofrer a perda total delas.
4) O INÍCIO DA COBRANÇA DO CONDOMÍNIO
A cobrança de condomínio não pode ser vinculada ao habite-se. O adquirente só pode ser cobrado a partir da entrega das chaves, a não ser que o atraso esteja relacionado com algum problema na documentação a ser entregue pelo consumidor que dificulte a assinatura do financiamento.
5) A COBRANÇA DE TAXA DE ASSISTÊNCIA JURÍDICA E INTERVENIÊNCIA (FINANCIAMENTO POR BANCO DIVERSO DO INDICADO PELA CONSTRUTORA)
Não podem ser cobradas tais verbas. A cobrança de taxa de Interveniência configura venda casada e é vedada pelo artigo 39, inciso I do Código de Defesa do Consumidor. Já a taxa de assistência jurídica, só pode ser cobrada se solicitada pelo consumidor.
6) O ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL
Algumas incorporadoras se reservam o direito de atrasar a obra em até 180 (cento e oitenta) dias. Ocorre que esse ato é abusivo, salvo quando ocorrer caso fortuito ou força maior devidamente comprovado.
No atraso, o consumidor pode pleitear danos materiais decorrentes de despesas de locação até a efetiva entrega do apartamento, ou ainda, de todos os valores que poderia ter recebido de aluguel do bem se não houvesse atraso na sua entrega, e até mesmo danos morais.
Para se ter uma ideia, a indenização por danos materiais, na modalidade lucros cessantes, é de aproximadamente 1% (um por cento) do valor do bem por mês.
7) ENTREGA DAS CHAVES/FINANCIAMENTO
Após adquirir o imóvel na planta e já na fase de entrega das chaves, o consumidor (adquirente) poderá quitar o saldo devedor diretamente com a incorporadora, ou optar pelo financiamento bancário.
Caso opte pelo financiamento, o comprador deve, antes ainda da entrega das chaves e vistoria do imóvel, verificar se a incorporadora detém o certificado de expedição do auto de conclusão (habite-se), pois só há a liberação do financiamento pela instituição bancária com a existência do habite-se, documento esse que atesta a condição de moradia do imóvel pelo corpo de bombeiros.
Além disso, o comprador deve se informar sobre quem é responsável pelo pagamento de encargos relativos à liberação do financiamento, identificar o nome do agente financeiro, quais as condições e prazos de pagamento, e a forma de correção das prestações.
MACHADO, Renata Pitta. Quais cautelas devem ser tomadas tanto na hora de adquirir um imóvel na planta quanto no decorrer de sua construção?. Jus Navigandi, Teresina, ano 19, n. 3900, 6 mar. 2014. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/26846>. Acesso em: 6 mar. 2014.
Assinar:
Postagens (Atom)