Nem todos os contratos de compra e venda de imóveis na planta podem ser rescindidos. Os chamados distratos vêm sendo vetados pelo Judiciário nos casos em que o comprador optou pelo financiamento bancário desde o período de construção e, na busca por juros mais baixos, assinou cláusula prevendo alienação fiduciária – quando o bem fica em propriedade do financiador até o pagamento total da dívida.
A lógica é a de que o imóvel está quitado e no nome do banco. Ao comprador é permitida a posse, até que termine de pagar todas as parcelas que são devidas. Por isso, para o Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP), não cabe à construtora rescindir os contratos nem ser responsabilizada pela restituição de valores que já tenham sido pagos. A discussão, que envolve imóveis do programa Minha Casa, Minha Vida, deve ser entre o cliente e o banco que emprestou o dinheiro.
Havia dúvida e decisões divergentes sobre esse assunto até pouco tempo. Com a crise no setor imobiliário vieram os milhares de processos de clientes interessados em romper os contratos de compra de imóveis na planta. Seja porque não tinham mais como pagar, seja por acreditarem que, como os preços baixaram, haviam feito um mau negócio.
Para definir a restituição dos valores aplicava-se, na maioria das vezes, o Código de Defesa do Consumidor (CDC). Os compradores moviam as ações contra as construtoras e incorporadoras e conseguiam ter de volta até 90% do que foi pago. Havia decisões nesse sentido tanto aos financiamentos comuns, feitos diretamente com as empresas, como aos que previam a alienação fiduciária, firmados com os bancos.
"Os juízes entendiam que para o consumidor é tudo uma coisa só. Então, a construtora era obrigada a rescindir o contrato, devolver o dinheiro e depois, se quisesse reaver o prejuízo, teria que se entender com o banco", diz o advogado Rodrigo Iaquinta, do Braga Nascimento e Zilio Advogados.
Rodrigo Iaquinta viu o jogo virar recentemente, como representante de uma incorporadora em um desses processos. O cliente tinha financiamento com alienação fiduciária concedido pela Caixa Econômica Federal e havia ingressado com ação somente contra a incorporadora. Ele pedia para rescindir a compra do imóvel e ter de volta todas as parcelas pagas.
O caso foi julgado pela 27ª Vara Cível de São Paulo (processo nº 1093621-35.2017.8.26.0100). O juiz Vitor Frederico Kümpel determinou a inclusão da Caixa no processo e, por se tratar de instituição federal, mandou que os autos fossem encaminhados para julgamento no Tribunal Regional Federal (TRF).
Na segunda instância também tem sido proferidas decisões pela impossibilidade dos distratos. Há entendimento na 6ª e na 7ª Câmaras de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP). Em um dos casos (processo nº 10273 97-42.2016.8.26.0071), o consumidor havia conseguido decisão favorável na primeira instância.
Para o relator, o desembargador Rodolfo Pellizari, no entanto, o comprador não teria mais como devolver o imóvel porque ele já não era mais o proprietário. "Consta averbado o contrato de financiamento com alienação fiduciária em garantia, em que o comprador transferiu a propriedade do imóvel ao banco, ficando apenas com a posse", afirma em seu voto.
O desembargador acrescenta no voto que, para a rescisão ser possível, o comprador deveria primeiro quitar integralmente o contrato com o banco e recuperar a propriedade do imóvel para então devolvê-la para a vendedora.
Luis Rodrigo Almeida, do escritório Viseu Advogados, entende que só seria possível a aplicação do Código de Defesa do Consumidor a esses casos se não existisse uma lei específica para regular a alienação fiduciária. "Mas existe, é a de nº 9.514, de 1997", diz. "A alienação fiduciária protege o mercado imobiliário como um todo. Ela tem regras específicas, céleres e ocorre de forma extrajudicial, o que faz a taxa de juros ser mais baixa", acrescenta.
O advogado chama a atenção, no entanto, que os financiamentos desde o período de obras só são possíveis, junto aos bancos, nas compras referentes ao programa Minha Casa, Minha Vida. Nos demais são permitidos só depois de emitido o Habite-se. Ou seja, nesses demais casos, como ainda não há envolvimento com o banco, os distratos são possíveis e devem ser discutidos diretamente com as incorporadoras e construtoras.
Nos contratos com alienação fiduciária, porém, o banco não aceita o imóvel de volta. O que pode acontecer é ele tomar o bem se o comprador deixar de pagar. E, nessas situações, o trâmite costuma ser bastante rápido e sem garantias de que o cliente vá receber os valores que já havia pago. "O banco não negocia, ele manda o imóvel para leilão", frisa o advogado Marcelo Tapai, sócio do Tapai Advogados.
Se o comprador deixar de pagar três parcelas consecutivas, explica Tapai, o banco encaminha uma notificação via cartório e o comprador tem 15 dias para pagar todo o atrasado. Se não pagar, é feita a consolidação da propriedade, de forma extrajudicial – também em cartório – e o primeiro leilão ocorre em 30 dias. Se o imóvel não for arrematado, um segundo leilão é marcado para os próximos 30 dias e o imóvel pode ser vendido pelo valor da dívida (desde que não seja inferior a 60% do valor de avaliação).
Do total arrematado o banco desconta a dívida (valor que faltava para quitar o bem) e a taxa do leiloeiro. O que sobrar, se sobrar, é devolvido ao comprador que deixou de pagar. Por isso não há garantia de que haverá devolução.
A alienação fiduciária, nesse sistema que envolve os contratos imobiliários, é tema de um recurso extraordinário (RE 860.631) que teve repercussão geral reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal (STF) em fevereiro. No caso, que envolve um comprador e a Caixa Econômica Federal, discute-se a constitucionalidade da execução extrajudicial dos contratos.
Uma das alegações é a de que ficam comprometidos o amplo acesso ao contraditório e o direito de defesa. O resultado do julgamento deverá ser replicado pelas instâncias inferiores a todos os casos que tratam do mesmo tema.
quinta-feira, 26 de abril de 2018
terça-feira, 24 de abril de 2018
Entendimento do STJ: Penhora de direitos do devedor em contrato de alienação fiduciária independe de anuência do credor
O bem submetido à alienação fiduciária, por não integrar o patrimônio do devedor, não pode ser objeto de penhora. Todavia, não há impedimento para que os direitos do devedor fiduciante relacionados ao contrato recebam constrição, independentemente da concordância do credor fiduciário.
O entendimento foi reafirmado pela Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) ao reformar acórdão do Tribunal Regional Federal da 1ª Região que havia entendido ser necessária a anuência de instituição financeira, credora fiduciária, para a viabilidade da penhora sobre os direitos do devedor fiduciante.
Em análise do recurso especial da Fazenda Pública, o ministro Og Fernandes destacou que a pretensão da recorrente não consistia na penhora do objeto da alienação fiduciária – possibilidade vedada pelo STJ –, mas sim dos direitos do devedor fiduciante.
Nessa última hipótese, explicou o relator, a penhora dos direitos do devedor não traz como condição a anuência do credor. No entanto, apontou o ministro, essa penhora não tem o objetivo de afastar o exercício dos direitos do credor fiduciário resultantes do contrato de alienação, “pois, do contrário, estaríamos a permitir a ingerência na relação contratual sem lei que o estabeleça”.
“Até porque os direitos do devedor fiduciante, objeto da penhora, subsistirão na medida e na proporção que cumprir com suas obrigações oriundas do contrato de alienação fiduciária”, concluiu o ministro Og Fernandes ao reconhecer a possibilidade de penhora independentemente de anuência do credor.
REsp 1697645
O entendimento foi reafirmado pela Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) ao reformar acórdão do Tribunal Regional Federal da 1ª Região que havia entendido ser necessária a anuência de instituição financeira, credora fiduciária, para a viabilidade da penhora sobre os direitos do devedor fiduciante.
Em análise do recurso especial da Fazenda Pública, o ministro Og Fernandes destacou que a pretensão da recorrente não consistia na penhora do objeto da alienação fiduciária – possibilidade vedada pelo STJ –, mas sim dos direitos do devedor fiduciante.
Nessa última hipótese, explicou o relator, a penhora dos direitos do devedor não traz como condição a anuência do credor. No entanto, apontou o ministro, essa penhora não tem o objetivo de afastar o exercício dos direitos do credor fiduciário resultantes do contrato de alienação, “pois, do contrário, estaríamos a permitir a ingerência na relação contratual sem lei que o estabeleça”.
“Até porque os direitos do devedor fiduciante, objeto da penhora, subsistirão na medida e na proporção que cumprir com suas obrigações oriundas do contrato de alienação fiduciária”, concluiu o ministro Og Fernandes ao reconhecer a possibilidade de penhora independentemente de anuência do credor.
REsp 1697645
sexta-feira, 20 de abril de 2018
Acabou a exclusividade nas vendas e locações?
No dia 02 de abril de 2.018 foi publicado no Diário Oficial da União (DOU) despacho do CADE (Processo Administrativo n.º 08700.004974/2015-7) onde figuram como representados o COFECI (Conselho Federal dos Corretores de Imóveis), CRECIs (Conselhos Regionais de Corretores de Imóveis) de vários Estados e, também, vários sindicatos de Corretores de Imóveis. No dito despacho faz-se menção a um Termo de Compromisso de Cessação (TCC) firmado entre o CADE (Conselho Administrativo de Defesa Econômica) e os representantes dos Corretores de Imóveis que estabelece a obrigação dos Órgãos de Corretores de Imóveis de não mais praticarem as condutas investigadas no processo administrativo acima citado. Mas, quais são estas condutas? Quais seus limites?
As condutas investigadas são a de punir corretores e imobiliárias por cobrar honorários abaixo das Tabelas de Honorários homologadas pelo COFECI/CRECIs. Estas condutas estão proibidas por conta do acordo feito com o CADE.
Mas, e as exclusividades para as vendas e locações, como ficam? Nada muda.
A exclusividade pode estar expressa em um contrato autônomo ou uma disposição contratual dentro de um contrato de intermediação imobiliária onde o proprietário concede o direito exclusivo para vender ou alugar um imóvel por determinado período de tempo a um corretor ou empresa imobiliária. Esta disposição não impede que outros corretores ou empresas imobiliárias negociem com o imóvel, mas, no caso de êxito, obriga ao pagamento de metade do comissionamento ao profissional/empresa exclusivo.
A exclusividade não gera concorrência desleal e nem é prática contrária a livre concorrência. Vários produtos e serviços se valem da exclusividade de forma plenamente legal e como característica própria do negócio, a título de exemplo, temos os representantes comerciais, os distribuidores de produtos, etc....
Tão importante como a livre concorrência é a liberdade contratual.
A liberdade é o principal princípio contratual, é o reflexo de reconhecimento da liberdade humana. As partes são livres para contratar, não só com quem contratar, mas também o conteúdo contratado.
A única limitação ao direito e a liberdade de contratar é a lei, o que não ocorre neste caso.
Assim, a exclusividade nas vendas e locações não terminaram e não vão terminar por conta do TCC firmado entre o CADE e o COFECI/CRECIs.
A exclusividade é uma ferramenta valiosa de trabalho para os que dela sabem utilizar ou, um "tiro no pé" para aqueles que não o sabem.
O grande risco jurídico e profissional da exclusividade está em não entregar aquilo que se promete quando da sua contratação. Um dos princípios que regem os contratos é o da boa-fé, assim, prometer algo que não pode ser cumprido é uma afronta a boa-fé e, em ultimo caso, pode ser tido como uma quebra de contrato. Em outra oportunidade trataremos deste assunto.
Luiz Fernando Godo
É advogado especialista em Direito Imobiliário e Corretor de Imóveis.
As condutas investigadas são a de punir corretores e imobiliárias por cobrar honorários abaixo das Tabelas de Honorários homologadas pelo COFECI/CRECIs. Estas condutas estão proibidas por conta do acordo feito com o CADE.
Mas, e as exclusividades para as vendas e locações, como ficam? Nada muda.
A exclusividade pode estar expressa em um contrato autônomo ou uma disposição contratual dentro de um contrato de intermediação imobiliária onde o proprietário concede o direito exclusivo para vender ou alugar um imóvel por determinado período de tempo a um corretor ou empresa imobiliária. Esta disposição não impede que outros corretores ou empresas imobiliárias negociem com o imóvel, mas, no caso de êxito, obriga ao pagamento de metade do comissionamento ao profissional/empresa exclusivo.
A exclusividade não gera concorrência desleal e nem é prática contrária a livre concorrência. Vários produtos e serviços se valem da exclusividade de forma plenamente legal e como característica própria do negócio, a título de exemplo, temos os representantes comerciais, os distribuidores de produtos, etc....
Tão importante como a livre concorrência é a liberdade contratual.
A liberdade é o principal princípio contratual, é o reflexo de reconhecimento da liberdade humana. As partes são livres para contratar, não só com quem contratar, mas também o conteúdo contratado.
A única limitação ao direito e a liberdade de contratar é a lei, o que não ocorre neste caso.
Assim, a exclusividade nas vendas e locações não terminaram e não vão terminar por conta do TCC firmado entre o CADE e o COFECI/CRECIs.
A exclusividade é uma ferramenta valiosa de trabalho para os que dela sabem utilizar ou, um "tiro no pé" para aqueles que não o sabem.
O grande risco jurídico e profissional da exclusividade está em não entregar aquilo que se promete quando da sua contratação. Um dos princípios que regem os contratos é o da boa-fé, assim, prometer algo que não pode ser cumprido é uma afronta a boa-fé e, em ultimo caso, pode ser tido como uma quebra de contrato. Em outra oportunidade trataremos deste assunto.
Luiz Fernando Godo
É advogado especialista em Direito Imobiliário e Corretor de Imóveis.
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