Direito de Propriedade: breves apontamentos

            O Direito à Propriedade é um conceito de difícil definição, esta dificuldade nasce da multiplicidade de aspectos a ela inerente: sociológico, filosófico, histórico, jurídico, econômico, etc...

            O Direito à Propriedade privada não nasceu junto com a humanidade, na antiguidade, onde prevalecia a feição predominantemente coletiva, havia a soberania da propriedade coletiva sobre a individual.

            A evolução das sociedades trouxe consigo a valorização de alguns indivíduos, o que possibilitou o começo da ideia de propriedade privada, inicialmente de bens móveis, posteriormente, dos bens imóveis.

            A invenção e posterior expansão da moeda consolidaram a ideia da propriedade individual.

Foi o Direito romano que estabeleceu um complexo mecanismo de interditos visando tutelar os direitos individuais em relação aos arbítrios estatais. A Lei das doze tábuas pode ser considerada a origem dos textos escritos consagrados da liberdade, da propriedade e da proteção aos direitos do cidadão[1].

            Na Lei das Doze Tábuas, especificamente na Tábua VI, temos a definição das regras romanas para a propriedade[2]:

TÁBUA SEXTA

Do direito de propriedade e da posse

- Se alguém empenha a sua coisa ou vende em presença de testemunhas, o que prometeu tem força de lei.

- Se não cumpre o que prometeu, que seja condenado em dobro.

- O escravo a quem foi concedida a liberdade por testamento, sob a condição de pagar uma certa quantia, e que é vendido em seguida, tornar-se-á livre se pagar a mesma quantia ao comprador.

- A coisa vendida, embora entregue, só será adquirida pelo comprador depois de pago o preço.

- As terras serão adquiridas por usucapião depois de dois anos de posse, as coisas móveis depois de um ano.

- A mulher que residiu durante um ano em casa de um homem, como se fora sua esposa, é adquirida por esse homem e cai sob o seu poder, salvo se se ausentar da casa por 3 noites.

- Se uma coisa é litigiosa, que o pretor a entregue provisoriamente àquele que detém a posse; mas se se tratar da liberdade de um homem que está em escravidão, que o pretor lhe conceda a liberdade provisória.

- Que a madeira utilizada para a construção de uma casa, ou para amparar videira, não seja retirada só porque o proprietário a reivindica; mas aquele que utilizou a madeira que não lhe pertencia, seja condenado a pagar o dobro do valor; e se a madeira é destacada da construção ou do vinhedo, que seja permitido ao proprietário reivindicá-la.

- Se alguém quer repudiar a sua mulher, que apresente as razões desse repúdio.

A propriedade para o Direito Romano era um direito absoluto, perpétuo, oponível contra todos e exclusivo de seu titular que poderia dela dispor com plenitude[3].

Atualmente, vários importantes doutrinadores continuam a árdua missão de conceituar o Direito a Propriedade.

Eros Roberto Grau[4] sustenta que a propriedade privada tem, essencialmente, 4 perfis, identificando-os como (a) o subjetivo, relativo ao exame estaticamente considerado da situação jurídica do proprietário; (b) o objetivo, pertinente a seu reconhecimento como situação jurídica legítima pelo ordenamento; (c) o estático, representativo da perenidade da propriedade enquanto prerrogativa oponível erga omnes; e (d) o dinâmico, decorrente da nova roupagem assumida pela propriedade privada, notadamente no tocante aos bens de produção, em razão do conflito entre propriedade e trabalho, em relação ao qual incide, de modo pronunciado, o princípio da função social da propriedade privada.

Para Maria Helena Diniz, a propriedade é o direito que a pessoa física ou jurídica tem de usar, gozar, dispor e reaver[5].

Clóvis Beviláqua preconiza que a propriedade é o poder assegurado pelo grupo social à utilização dos bens da vida física e moral[6].

Diante da dificuldade de conceituar o vocábulo propriedade, Scialoja[7] viabiliza três opções:

a) limitar a propriedade a seus elementos constitutivos: direito de usar (jus utendi ), gozar (jus fruendi) e dispor (jus abutendi).

b) enfatizar que a propriedade vem a ser a exteriorização da vontade livre do proprietário; e,

c) relevar o momento estático da relação jurídica da propriedade sem preocupar-se com a possível manifestação da vontade do proprietário.

O direito à propriedade tem embasamento na lei que o institui, atendendo as exigências sociais que cada época exige.

O conceito de direito à propriedade, formatado com base na legislação brasileira atual, se fundamenta em face de suas características e função.

A Constituição Federal[8] estabelece que:

TÍTULO II

Dos Direitos e Garantias Fundamentais

CAPÍTULO I

DOS DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguinte

...........

XXII - é garantido o direito de propriedade;

XXIII - a propriedade atenderá a sua função social;

TÍTULO VII

Da Ordem Econômica e Financeira

CAPÍTULO I

DOS PRINCÍPIOS GERAIS DA ATIVIDADE ECONÔMICA

Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

.......

II - propriedade privada;

III - função social da propriedade;

CAPÍTULO II

DA POLÍTICA URBANA

Art. 182. A política de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Público municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem- estar de seus habitantes.

......

§ 2º - A propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor.

....

§ 4º - É facultado ao Poder Público municipal, mediante lei específica para área incluída no plano diretor, exigir, nos termos da lei federal, do proprietário do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, que promova seu adequado aproveitamento, sob pena, sucessivamente, de:

.......

II - imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana progressivo no tempo;

CAPÍTULO III

DA POLÍTICA AGRÍCOLA E FUNDIÁRIA E DA REFORMA AGRÁRIA

Art. 184. Compete à União desapropriar por interesse social, para fins de reforma agrária, o imóvel rural que não esteja cumprindo sua função social, mediante prévia e justa indenização em títulos da dívida agrária, com cláusula de preservação do valor real, resgatáveis no prazo de até vinte anos, a partir do segundo ano de sua emissão, e cuja utilização será definida em lei.

Art. 185. São insuscetíveis de desapropriação para fins de reforma agrária:

I - a pequena e média propriedade rural, assim definida em lei, desde que seu proprietário não possua outra;

II - a propriedade produtiva.

Parágrafo único. A lei garantirá tratamento especial à propriedade produtiva e fixará normas para o cumprimento dos requisitos relativos a sua função social.

Art. 186. A função social é cumprida quando a propriedade rural atende, simultaneamente, segundo critérios e graus de exigência estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos

O Código Civil em vigência por sua vez, estabelece em seu artigo 1.228 que:

Art. 1.228[9]. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.

§ 1^o O direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas.

§ 2^o São defesos os atos que não trazem ao proprietário qualquer comodidade, ou utilidade, e sejam animados pela intenção de prejudicar outrem.

§ 3^o O proprietário pode ser privado da coisa, nos casos de desapropriação, por necessidade ou utilidade pública ou interesse social, bem como no de requisição, em caso de perigo público iminente. (grifo nosso)

Como observado, o direito à propriedade é conceituado em nosso ordenamento através de suas faculdades (usar, gozar, dispor e reaver), características (absoluto, exclusivo, perpétuo, elástico e fundamental) e finalidade (função social).

O direito à propriedade, como regra geral, atribui ao titular da coisa às faculdades de USAR, que é a prerrogativa do dono de servir das suas utilidades, GOZAR que é o poder de receber seus frutos; DISPOR que é a prerrogativa de desfazer e, REAVER, que é o direito de reaver a coisa de quem a injustamente a pegou.

O direito à propriedade é caracterizado por seu caráter absoluto, entendido como a ideia de ter o maior número de poderes inerentes ao domínio da coisa (elencados no artigo 1.228 do Código Civil).

A exclusividadeé presumida até que haja prova em contrário.

O direito à propriedade transcende a morte de seu titular, sendo transmitida instantaneamente a seus herdeiros, daí seu caráter perpétuo.

Partindo das faculdades da propriedade (usar, gozar, dispor e reaver) é possível a existência de uma “propriedade parcial” com a consequente criação de direitos reais, restritos a cada uma das faculdades individualmente, daí sua caracterização como elástica.

A condição de fundamental da propriedade é uma criação trazida diretamente da Constituição Federal de 1.988 que passou a considera-la como um direito fundamental (artigo 5º).

Todos os institutos jurídicos, incluindo o direito à propriedade, devem se adaptar à noção geral da função social, ou seja, possuir uma finalidade em razão da qual justifique a sua existência.

O ordenamento jurídico deve garantir o direito à propriedade individual, mas esse direito deve ser exercido dentro de limites, sem abusos, principalmente no que concerne ao não aproveitamento de um bem, por outro lado, deve estar relacionado, também, a uma utilização efetiva e constante do mesmo.

A proteção ao direito de propriedade está diretamente relacionada à destinação que se faz ao uso de um bem, de tal forma que esta proteção apenas se justifica se a destinação dada estiver alinhada à sua função social.

Autor: Luiz Fernando Godo

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[1]MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. 10ª ed. São Paulo: Atlas, 2001, p. 7

[2]http://api.adm.br/direito/TABUAS.htm - acessado em 29 de março de 2.013

[3]GUIMARÃES, Affonso Paulo - Noções de Direito Romano - Porto Alegre: Síntese, 1999;

[4] GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988. 13.ed. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 237;

[5]DINIZ, Maria Helena. Código Civil Anotado. 15. Ed. São Paulo: editora Saraiva, 2010. P. 848;

[6]BEVILÁQUA, Clóvis. Direito das Coisas. Coleção história do Direito Brasileiro. Brasília: Senado Federal, 2003. V. 1, p. 127

[7] SCIALOJA, Vittorio. Teoria dellaproprietàneldiritto romano,Imprenta: Spoleto, 1993,V.1,p.272-3

[8]http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm acessado em 28 de março de 2013;

[9]http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm#propriedadetituloiii, acessado em 01 de abril de 2.013;

Imobiliária que dispensou exigências do locatário terá de pagar aluguéis ao locador

A Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) manteve decisão que condenou uma imobiliária a pagar dívidas deixadas pelo locatário e por seu fiador, porque não tomou os cuidados devidos na análise dos cadastros e até mesmo dispensou exigências contratuais relativas a renda e patrimônio.

No caso julgado, o locador celebrou contrato com a imobiliária para locação e administração de sua propriedade. A administradora, por sua vez, aprovou o cadastro do locatário e do fiador baseada, segundo a sentença, em "laços de amizade", sem que a renda recebida por eles alcançasse o valor mínimo exigido em contrato e sem que tivessem bens para garantir eventual execução.

Diante da inadimplência dos aluguéis, e com a descoberta da falta de bens do locatário e do fiador para cobrir os débitos, o proprietário do imóvel ajuizou ação objetivando indenização por perdas e danos contra a imobiliária. Segundo ele, os cadastros foram aprovados de forma "desidiosa".

A imobiliária declarou que atuou com diligência tanto na aprovação dos cadastros como no curso do contrato de locação, e que promoveu a cobrança judicial da dívida. Afirmou que não poderia ser responsabilizada pela inadimplência do locatário, já que não se obrigou solidariamente ao cumprimento do contrato de locação, cujos valores deveriam ser assumidos, segundo ela, exclusivamente pelo devedor e seu fiador.

Alegou ilegitimidade passiva na causa e disse que a pretensão do proprietário do imóvel em ser indenizado já estava prescrita.

Execução frustrada

O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte (TJRN) reconheceu a existência de falha na aprovação do cadastro do locatário e do fiador, pois a renda auferida por eles não alcançava o patamar mínimo exigido contratualmente (renda mensal superior ao triplo do valor do aluguel), com o que se frustrou a execução dos aluguéis e débitos relativos às cotas condominiais e tributos não pagos.

O TJRN também levou em conta a conclusão da sentença no sentido de que a aprovação do cadastro do locatário e do seu fiador teria ocorrido em virtude de amizade entre eles e o diretor da imobiliária.

Para o relator do recurso no STJ, ministro Luis Felipe Salomão, esses argumentos reforçam a culpa da imobiliária pela "desídia" na execução do contrato.

O artigo 667 do Código Civil (CC) obriga o mandatário (no caso, a imobiliária) a aplicar "toda sua diligência na execução do mandato e a indenizar qualquer prejuízo causado por culpa sua ou daquele a quem substabelecer, sem autorização, poderes que devia exercer pessoalmente".

Segundo o relator, "não cabe à imobiliária que agiu diligentemente a responsabilidade pelo pagamento de aluguéis, cotas condominiais ou tributos inadimplidos pelo locatário, ressalvadas as hipóteses de previsão contratual nesse sentido".

Entretanto, "configura-se a responsabilidade da administradora de imóveis pelos prejuízos sofridos pelo locador quando ela não cumpre com os deveres oriundos da relação contratual", analisou o relator.

Legitimidade e prescrição

Para os ministros da Quarta Turma, a imobiliária, autora do recurso especial, é parte legítima para figurar no polo passivo da ação, pois o pedido formulado em juízo não diz respeito apenas ao pagamento dos aluguéis, mas à responsabilização civil da empresa pelo descumprimento do contrato.

Com relação à prescrição alegada pela imobiliária, a Turma esclareceu que a pretensão do proprietário do imóvel nasceu com a ciência do defeito na prestação do serviço, ou seja, com o conhecimento da "desídia" quanto à aprovação cadastral do locatário e do fiador.

Tal fato se deu quando o processo executivo, ajuizado em junho de 2003, foi frustrado. Como a demanda foi proposta em agosto de 2005, antes de transcorrido o prazo de três anos previsto no artigo 206, parágrafo 3º, inciso V, do CC, os ministros entenderam não ter ocorrido prescrição.

Fonte: REsp 1103658

O princípio da conservação dos negócios jurídicos: aplicações práticas

1. INTRODUÇÃO

O Princípio da Conservação dos Negócios Jurídicos fundamenta-se na idéia de sua função social, já que eles criam e permitem a circulação de riqueza, propiciando acesso a bens e serviços que favorecem o desenvolvimento econômico e social da pessoa humana e, consequentemente, a sua dignidade.

Desta forma, o legislador trouxe, com o advento do Código Civil de 2002, para a lei civil, a aplicação de princípios constitucionais com foco no bem comum.

Neste sentido Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery (2007, p. 447):

“A cláusula geral da função social do contrato é decorrência lógica do princípio constitucional dos valores da solidariedade e da construção de uma sociedade mais justa. (...) As várias vertentes constitucionais estão interligadas, de modo que não se pode conceber o contrato apenas do ponto de vista econômico, olvidando-se de sua função social.”

O artigo 421 do Código Civil de 2002, que determina a aplicação da “função social do contrato”, tem caráter de princípio geral de direito.

Nesse sentido é o Enunciado n° 22, do Conselho da Justiça Federal:

“A função social do contrato, prevista no art. 421 do novo Código Civil, constitui cláusula geral que reforça o princípio de conservação do contrato, assegurando trocas úteis e justas.”

Verifica-se que em oposição ao que dispunha o Código Civil de 1916, que pregava maior individualismo e autonomia das partes ao tratar dos Negócios Jurídicos, tal princípio, explicitamente encartado no Código Civil de 2002, exige uma postura mais focada no social, nos interesses da coletividade, no bem comum e na ordem moral e econômica social.

Esse alinhamento das disposições da lei civil aos princípios constitucionais, conforme já mencionado, acabaram por trazer uma grande aproximação entre os princípios constantes do Código Civil de 2002 e o Código de Defesa do Consumidor, conforme enunciado 167, do Conselho da Justiça Federal:

“Arts. 421 a 424: Com o advento do Código Civil de 2002, houve forte aproximação principiológica entre esse Código e o Código de Defesa do Consumidor no que respeita à regulação contratual, uma vez que ambos são incorporadores de uma nova teoria geral dos contratos.”

Saliente-se que referida norma não tirou do nosso sistema jurídico a autonomia das partes para estabelecer negócios jurídicos, tão somente, adicionou outros elementos limitadores dessa autonomia, conforme o Enunciado n° 23, do Conselho de Justiça Federal:

“A função social do contrato, prevista no art. 421 do novo Código Civil, não elimina o princípio da autonomia contratual, mas atenua ou reduz o alcance desse princípio quando presentes interesses metaindividuais ou interesse individual relativo à dignidade da pessoa humana.”

Passemos à sucinta análise de algumas das aplicações do princípio em tela, seja pelo Superior Tribunal de Justiça, seja verificando outros artigos que constam do próprio Código Civil de 2002.

2. DA ONEROSIDADE EXCESSIVA

O artigo 478 do Código Civil dispõe:

“Nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do contrato. Os efeitos da sentença que a decretar retroagirão à data da citação.”

Conforme Maria helena Diniz (2008, p. 395): “..., nos contratos de trato sucessivo ou a termo, o vínculo obrigatório ficará subordinado, a todo o tempo, ao estado de fato vigente à época de sua estipulação.”

Mas o próprio Código Civil traz, nos seguintes artigos, soluções para evitar a resolução contratual permitida.

O artigo 479 do Código Civil é claro ao afirmar: “A resolução poderá ser evitada, oferecendo-se ao réu modificar equitativamente as condições do contrato.” (grifo nosso)

Sobre o tema assim se manifestou o Conselho da Justiça Federal:

“Em observância ao princípio da conservação do contrato, nas ações que tenham por objeto a resolução do pacto por excessiva onerosidade, pode o juiz modificá-lo equitativamente, desde que ouvida a parte autora, respeitada a sua vontade e observado o contraditório” (Enunciado nº 367 do Conselho da Justiça Federal) (grifo nosso)

Sobre o tema destaca-se da ementa do Acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça:

“Não obstante a literalidade do art. 478 do CC/02 - que indica apenas a possibilidade de rescisão contratual - é possível reconhecer onerosidade excessiva também para revisar a avença, como determina o CDC, desde que respeitados, obviamente, os requisitos específicos estipulados na Lei civil. Há que se dar valor ao princípio da conservação dos negócios jurídicos que foi expressamente adotado em diversos outros dispositivos do CC/02, como no parágrafo único do art. 157 e no art. 170.” (STJ, REsp n° 977.007/GO, 3ª Turma, Rel. Min. Nancy Andrigui, v.u., julg. 24/11/2009)

3. DA REVISÃO CONTRATUAL - IMPREVISÃO

O artigo 317 e o 480, ambos, do Código Civil autorizam a revisão de contratos quando sobrevier desproporção do valor da prestação ou onerosidade excessiva.

“Artigo 480. Se no contrato as obrigações couberem a apenas uma das partes, poderá ela pleitear que a sua prestação seja reduzida, ou alterado o modo de excuta-la, a fim de evitar a onerosidade excessiva.”

“Artigo 317. Quando por motivos imprevisíveis, sobrevier desproporção manifesta entre o valor da prestação devida e o do momento de sua execução, poderá o juiz corrigi-lo, a pedido da parte, de modo que assegure, quanto possível, o valor real da prestação.”

Enquanto o artigo 480 supra trata de questão ligada ao tema anteriormente abordado, qual seja, a onerosidade excessiva do contrato, o artigo 317 consagra a revisão judicial das prestações em virtude de desequilíbrio ou desproporção superveniente à formação da relação obrigacional, em ambos os casos, prefere-se a solução de adequação do contrato original, ou melhor, de suas prestações, do que a resolução contratual.

Essa adequação do contrato original foi amplamente utilizada quando ocorreu a desvalorização cambial, no Brasil, em 1999, como forma de preservar o negócio jurídico firmado entre as partes.

Nesse sentido, destaca-se da ementa do Acórdão do Superior Tribunal de Justiça:

“2. Em razão da maxidesvalorização do Real frente ao Dólar no alvorecer do ano de 1999, admite-se a aplicação da teoria da imprevisão a permitir a revisão de contratos com cláusula de correção monetária pela variação cambial de moeda estrangeira.” (STJ, EDcl. no REsp. n° 742717/SP, 4ª Turma, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, v.u., julg. 08/11/2011)

4. DA LESÃO

Artigo 157 do Código Civil determina:

“Ocorre a lesão quando uma pessoa, sob premente necessidade, ou por inexperiência, se obriga a prestação manifestamente desproporcional ao valor da prestação oposta.

§2° Não se decretará a anulação do negócio, se for oferecido suplemento suficiente, ou se a parte favorecida concordar com a redução do proveito.” (grifo nosso)

Sobre o tema e invocando, de forma expressa o Princípio da Conservação dos Negócios Jurídicos, assim se manifestou o Conselho da Justiça Federal, pelo Enunciado n° 149:

“Art. 157: Em atenção ao princípio da conservação dos contratos, a verificação da lesão deverá conduzir, sempre que possível, à revisão judicial do negócio jurídico e não à sua anulação, sendo dever do magistrado incitar os contratantes a seguir as regras do art. 157, § 2° do Código Civil de 2002.” (grifo nosso)

5. DO ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL

O artigo 475 do Código Civil de 2002 traz:

“A parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resolução do contato, se não preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, indenização por perdas e danos.”

Perceba-se, pela leitura do artigo supra, que o inadimplemento permite ao lesado escolher se prefere o cumprimento do contrato ou a sua resolução.

Ocorre que a liberdade do lesado para escolher pelo cumprimento ou a resolução do contrato tem sido mitigada, em alguns casos, pelo Superior Tribunal de Justiça, por conta da aplicação da Teoria do Adimplemento Substancial, que decorre do Princípio da Conservação dos Negócios Jurídicos.

Esse é o entendimento do enunciado 361, do Conselho do Conselho da Justiça Federal:

“Arts. 421, 422 e 475: O adimplemento substancial decorre dos princípios gerais contratuais, de modo a fazer preponderar a função social do contrato e o princípio da boa-fé objetiva, balizando a aplicação do art. 475.”(grifo nosso)

Desta forma, tem sido considerado que se o pactuado foi adimplido em parte substancial do seu objeto, dar-se-á o seu Adimplemento Substancial, o que retira do lesado a possibilidade de escolher pela resolução do contrato, devendo exigir o seu cumprimento e, eventuais, perdas e danos.

Assim, já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça, conforme se destaca da ementa a seguir:

“DIREITO CIVIL. CONTRATO DE ARRENDAMENTO MERCANTIL PARA AQUISIÇÃO DE VEÍCULO (LEASING). PAGAMENTO DE TRINTA E UMA DAS TRINTA E SEIS PARCELAS DEVIDAS. RESOLUÇÃO DO CONTRATO. AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE. DESCABIMENTO. MEDIDAS DESPROPORCIONAIS DIANTE DO DÉBITO REMANESCENTE. APLICAÇÃO DA TEORIA DO ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL.

1. É pela lente das cláusulas gerais previstas no Código Civil de 2002, sobretudo a da boa-fé objetiva e da função social, que deve ser lido o art. 475, segundo o qual "[a] parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resolução do contrato, se não preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, indenização por perdas e danos".

2. Nessa linha de entendimento, a teoria do substancial adimplemento visa a impedir o uso desequilibrado do direito de resolução por parte do credor, preterindo desfazimentos desnecessários em prol da preservação da avença, com vistas à realização dos princípios da boa-fé e da função social do contrato.” (STJ, REsp n° 1.051.270/RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, por maioria, julg. em 04/08/2011) (grifo nosso)

6. DA INVALIDADE PARCIAL OU REDUÇÃO DOS NEGÓCIOS PARCIALMENTE INVÁLIDOS

O artigo 184 do Código Civil traz o seguinte:

“Respeitada a intenção das partes, a invalidade parcial de um negócio jurídico não o prejudicará na parte validade, se esta for separável; a invalidade da obrigação principal implica a das obrigações acessórias, mas a destas não induz a da obrigação principal.”

Sobre o tema Maria Helena Diniz (2008, p 204) diz:

“A invalidade parcial ou redução de um ato negocial, respeitada a intenção das partes ou a finalidade por elas pretendida, não o atingirá na parte validade, se esta puder subsistir automaticamente RT, 528:110; EJSTJ, 1:39), devido ao princípio utile per inutile non vitialur ou ao da conservação do negócio jurídico.”

E quanto à invalidade da obrigação acessória, traz ainda Maria Helena Diniz (2008, p.205): “A invalidade da obrigação acessória não atingirá a obrigação principal, que permanecerá válida (RT, 468:179) e eficaz. Se numa locação for anulada a fiança, o pacto locatício subsistirá.” (grifo nosso)

No mesmo sentido destaca-se da ementa do Acórdão do Superior Tribunal de Justiça:

“Nos termos do art. 184 do CC/02, a nulidade parcial do contrato não alcança a parte válida, desde que essa possa subsistir autonomamente. Haverá nulidade parcial sempre que o vício invalidante não atingir o núcleo do negócio jurídico.”

(STJ, REsp. n° 981.750/MG, 3ª Turma, Rel. Min. Nancy Andrighi, V.U., julg. 13/04/2010) (grifo nosso)

7. DA CONVALIDAÇÃO DOS NEGÓCIOS ANULÁVEIS

“Artigo 172. O negócio anulável pode ser confirmado pelas, salvo direito de terceiro.”

Orlando Gomes (2009, parágrafo 155) ao tratar da convalescença dos atos anuláveis diz:

“A convalescença dá-se por três modos:

a) a confirmação;

b) a convalidação;

c) a prescrição.

Confirmação, também chamada ratificação, é a declaração negocial de renúncia à faculdade de pedir a anulação do contrato.

Convalidação é o modo de convalescença do contrato pela superveniência de requisito apurável depois de sua formação.

Convalesce finalmente o contrato anulável pela prescrição. Se a parte legitimada a propor a ação de anulação não age no lapso de tempo estabelecido na lei para a defesa do seu interesse,...”

Percebe-se assim, clara aplicação do princípio em estudo quanto a lei e a doutrina, expressamente, autorizam e criam sistemas para que o negócio mesmo anulável se  convalide ou se convalesça.

8. DA CONVERSÃO DO CONTRATO NULO

É tão expressivo o Princípio da Conservação dos Negócios Jurídicos no Código Civil de 2002, que o legislador trouxe norma com o intuito de salvar aqueles negócios tidos como nulos, tentando preservar, no possível, a intenção emanada pelas partes naquele ato.

“Artigo 169. O negócio jurídico nulo não é suscetível de confirmação, nem de convalidação pelo decurso do tempo.”

“Artigo 170. Se, porém, o negócio jurídico nulo contiver os requisitos de outro, subsistirá este quanto o fim a que visavam as partes permitir supor que o teriam querido, se houvessem previsto a nulidade.” (grifo nosso)

Para Orlando Gomes (2009, parágrafo 156):

“Um contrato nulo pode produzir os efeitos de um contrato diverso. A esse fenômeno chama-se conversão. O exemplo clássico de conversão é a transformação de um contrato de compra e venda, nulo por defeito de forma, num contrato de promessa de venda. Os efeitos deste contrato são diferentes, mas se admite a substituição em determinadas circunstâncias.

Para haver conversão é preciso: a) que o contrato nulo contenha os requisitos substanciais e formais de outro; b) que as partes quereriam o outro contrato, se tivessem tido conhecimento da nulidade.”

Para Pontes de Miranda (1970, parágrafo 374):

“É o princípio da convertibilidade, segundo o qual, na determinação das categorias jurídicas, se atende ao mínimo suficiente e, na interpretação da vontade negocial, se lhe salva o máximo possível.”

E continua: “A conversão é o aproveitamento do suporte fático, que não bastou a um negócio jurídico, razão da sua nulidade, ou anulabi­lidade, para outro negócio jurídico, ao qual é suficiente. Para isso, é preciso que concorram o pressuposto objetivo dessa suficiência e o pressuposto subjetivo de corresponder à vontade dos figuran­tes a conversão, se houvessem conhecido a nulidade, ou a anulabilidade.” (grifo nosso)

Pontes de Miranda (1970, parágrafo 371), diz que:

“A conver­são pode ser a favor de negócio jurídico aformal, em vez de algum negócio jurídico formal deficiente” e “Tam­bém, entre negócios reais e obrigacionais. O que é preciso é que os elementos que teriam servido ao negócio jurídico aformal cons­tem do negócio jurídico formal.”

Neste sentido destaca-se da ementa do Acórdão do Superior Tribunal de Justiça:

“Constatada abusividade dos encargos pactuados na cláusula de comissão de permanência, deverá o juiz decotá-los, preservando, tanto quanto possível, a vontade das partes manifestada na celebração do contrato, em homenagem ao princípio da conservação dos negócios jurídicos consagrado nos arts. 139 e 140 do Código Civil alemão e reproduzido no art. 170 do Código Civil brasileiro.” (STJ, REsp. n° 1058114/RS, Segunda Seção, Rel. Min. Nancy Andrighi, por maioria, julg. 12/08/2009) (grifo nosso)

9. CONCLUSÃO

Concluí-se que entre as inovações trazidas pelo Código Civil de 2002 está o Princípio da Conservação dos Negócios Jurídicos, que trouxe para a lei civil a aplicação da função social do contrato, que tem base na nossa Constituição Federal.

Em decorrência disso podemos ver em diversas passagens do nosso Código Civil de 2002, disposições legais expressas que visam resguardar os negócios jurídicos pactuados, mesmo quando presentes elementos que autorizariam a sua invalidade.

Exemplos de dispositivos que visam a conservação do negócio jurídico podem ser vistos em temas como os destacados nesse trabalho: “Da Resolução por Onerosidade Excessiva” (artigos 478 à 480); “Da Teoria da Imprevisão” ou “Revisão Contratual” (artigos 317 cumulados com 478 à 480); Da Lesão (artigo 157); “Do Adimplemento Substancial” (artigo 475 cumulado com os artigos 421 e 422) e dentro do tema “Da Invalidade do Negócio Jurídico” (artigos 166 à 184), dos quais foram destacados, “Da Invalidade Parcial ou Redução” (artigo 184); “Da Convalescência do Negócio Anulável” (artigo 172); e a “Conversão do Negócio Nulo” (artigo 170).

Por fim, ressalta-se a aplicação prática do estudo em tela e a importância dos operadores do direito se atentarem para o tema, pois tem prevalecido o entendimento no sentido de se preservar, sempre que possível, o negócio jurídico pactuado pelas partes, como decorrência do Princípio da Preservação dos Negócios Jurídicos.

REFERÊNCIAS

Aguiar Júnior, Ruy Rosado de. Coordenador. Jornadas de Direito Civil I, III, IV e V: enunciados aprovados, Conselho da Justiça Federal. Brasília: Impressão Coordenadoria de Serviços Gráficos do Conselho da Justiça Federal, 2012.

Nery Junior, Nelson e Nery, Rosa Marina de Andrade. Código Civil Comentado, 5ª edição, São Paulo: Revistas dos Tribunais, 2007.

Diniz, Maria Helena. Código Civil Anotado, 13ª Edição. São Paulo: Saraiva, 2008.

Gomes, Orlando, Contratos, 26ª edição, Forense: Rio de Janeiro, 2009.

Pondes de Miranda, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado, tomo IV. 3ª ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1970.

STJ, REsp n° 977.007/GO, 3ª Turma, Rel. Min. Nancy Andrigui, v.u., julg. 24/11/2009

STJ, EDcl. no REsp. n° 742717/SP, 4ª Turma, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, v.u., julg. 08/11/2011

STJ, REsp n° 1.051.270/RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, por maioria, julg. em 04/08/2011

STJ, REsp. n° 981.750/MG, 3ª Turma, Rel. Min. Nancy Andrighi, V.U., julg. 13/04/2010

STJ, REsp. n° 1058114/RS, Segunda Seção, Rel. Min. Nancy Andrighi, por maioria, julg. 12/08/2009


Autor: JESUS, Gilberto Andrade de. O princípio da conservação dos negócios jurídicos: aplicações práticas. Jus Navigandi, Teresina, ano 18
(/revista/edicoes/2013), n. 3665 (/revista/edicoes/2013/7/14), 14 (/revista/edicoes/2013/7/14) jul. (/revista/edicoes/2013/7) 2013 (/revista/edicoes/2013) .
Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/24908>. Acesso em: 23 set. 2013.

Na alienação fiduciária, a cessão da posição do credor-fiduciário é ato de registro ou de averbação?

Não obstante sabermos que o item 8, do inciso II, do art. 167, da Lei dos Registros Públicos, já indica, de forma clara, que o ato de cessão fiduciária de direitos sobre imóveis deve ingressar no Registro de Imóveis, como ato de averbação, de importância observar que sua inserção como norma legal, ocorreu por engano do legislador, uma vez que ela faz parte do texto original da referida LRP ( ano de 1973), quando ainda não havia qualquer legislação cuidando de seu ingresso nos assentos dos Serviços Imobiliários.

Em que pese tal situação, podemos, em um primeiro momento, defender a base legal dessa averbação com suporte no referido item 8, cujo proveito pode ser sustentado pelo que temos na Lei 9.514, de 1997, que passou a admitir a alienação fiduciária sobre imóveis, bem como a cessão de seus direitos e obrigações, tanto do fiduciante, como do fiduciário.

Além desse dispositivo, temos também base legal para o ato de averbação no "caput", do art. 246 c.c. o citado art. 167, inciso II, item 5 (parte final), ambos da Lei Federal n. 6.015/73.

Neste sentido, vejamos o que nos ensina Melhim Namem Chalhub:

“A averbação da cessão é indispensável, não só para a validade contra terceiros, mas também perante o fiduciante, pois o fiduciário deve estar formalmente investido dos seus direitos para legitimar-se aos procedimentos de cobrança, constituição do fiduciante em mora, consolidação da propriedade em seu nome e implementação da ação de reintegração de posse”. (CHALHUB, Melhim Namem. “Negócio Fiduciário”, Ed. Renovar, Rio de Janeiro - São Paulo - Recife, 2009, p. 243).

Não é outro o entendimento de Sérgio Eduardo Martinez:

“A cessão deverá ser averbada no registro de imóveis para valer não só contra terceiros, mas também contra o próprio devedor fiduciante, ainda que dispensável a notificação do devedor da cessão (art. 35)29, excepcionando a regra do art. 290 do Código Civil30, para que o cessionário possa exercer todos os direitos inerentes à cobrança do crédito de que agora é titular, como a constituição em mora do devedor, a consolidação da propriedade em seu nome e a ação de reintegração de posse.

(...)

_____________________________________

29 Art. 35 da Lei nº 9.514/97: ‘Nas cessões de crédito a que aludem os arts. 3.º, 18 e 28, é dispensável a notificação do devedor.’

30 Art. 290 do Código Civil: ‘A cessão de crédito não tem eficácia em relação ao devedor, senão quando a este notificada; mas por notificado se tem o devedor que, em escrito público ou particular, se declarou ciente da cessão feita.”’ MARTINEZ, Sérgio Eduardo. “Alienação fiduciária de imóveis”, in “Novo Direito Imobiliário e Registral” Organizadores: Cláudia Fonseca Tutikian; Luciano Benetti Timm e João Pedro Lamana Paiva. São Paulo: Quartier Latin, 2008, pág. 500).

Finalizando, recomendamos sejam consultadas as Normas de Serviço da Corregedoria-Geral da Justiça de seu Estado, para que não se verifique entendimento contrário ao nosso. Havendo divergência, proceda aos ditames das referidas Normas, bem como a orientação jurisprudencial local.


Fonte: Base de dados do IRIB Responde.

Software da PRODAM facilita operação do Sistema de Zoneamento

Ferramenta inovadora desenvolvida coletivamente recebeu elogios da SMDU e DEUSO

O Núcleo de Geoprocessamento da PRODAM, Empresa de Tecnologia da Informação e Comunicação do Município de São Paulo, entregou à Secretaria Municipal de Desenvolvimento Urbano (SMDU) uma ferramenta inovadora de geoprocessamento para consultar e atualizar os dados do Sistema de Zoneamento da Cidade de São Paulo, o SISZON.

O SISZON é fundamental para gerenciar o uso e ocupação do solo da Cidade, pois tem a função de atribuir o zoneamento e a classificação viária para cada lote do município. A partir da incorporação das ferramentas de geoprocessamento desenvolvidas pela PRODAM foi possível visualizar geograficamente os dados, identificando as áreas de uso residencial, comercial, industrial, ambiental, mistas, dentre outras. Esse novo cenário contribuirá para a elaboração do novo Plano Diretor da Cidade, além de subsidiar a revisão da Lei de Zoneamento e dos Planos Regionais Estratégicos de cada Subprefeitura.

Durante cerca de 10 meses os técnicos da empresa estiveram envolvidos no desenvolvimento do Projeto de Manutenção da Carga SISZON, em parceria com a SMDU. O projeto criou mecanismos para a manutenção da base de dados do Sistema, utilizado pelo Departamento do Uso do Solo (DEUSO) através de recursos de geoprocessamento. Esses recursos disponibilizam informações que auxiliam nos processos do Departamento, como, por exemplo, nas consultas de viabilidade de construção ou uso e ocupação do solo.

Como lembra a coordenadora do Núcleo de Geo, Andréa Croso Weick, “nos processos antigos para realizar a revisão do zoneamento de uma subprefeitura, o trabalho era feito utilizando mapas em papel e planilhas de Excel e demorava seis meses ou mais. Com a automatização dos procedimentos este tempo foi reduzido para menos de dois meses. Houve um ganho enorme na agilidade e produtividade”.

O projeto permitiu a automatização da integração dos dados da alta plataforma do Sistema e demais sistemas legados, como Cadastro Territorial e Predial de Conservação e Limpeza (TPCL), Cadastro de Edificações (CEDI) e Cadastro de Logradouros (CADLOG). Através do software a equipe técnica da SMDU tem acesso às informações necessárias para análise de processos de consulta de zoneamento e à atualização do próprio SISZON.

Como define o diretor do DEUSO, Daniel Todtmann, “os servidores da Prefeitura poderão ver o SISZON em base georreferenciada e compreender melhor o zoneamento para cada lote da cidade. Isso facilita o trabalho de todos, confere transparência às informações e pode evitar demandas de consultas ao zoneamento ou, pelo menos, tornar tais demandas mais precisas”.

Fonte: http://www.prefeitura.sp.gov.br/cidade/secretarias/planejamento/prodam/noticias/index.php?p=153252

Efeitos da alteração da obrigação principal sem o consentimento do fiador

Enunciado n. 547 da VI Jornada de Direito Civil do CJF. Arts. 366 e 835 do CC/2002.

Na hipótese de alteração da obrigação principal sem o consentimento do fiador, a exoneração deste é automática, não se aplicando o disposto no art. 835 do Código Civil quanto à necessidade de permanecer obrigado pelo prazo de 60 (sessenta) dias após a notificação ao credor, ou de 120 (cento e dias) dias no caso de fiança locatícia.

Justificativa: O objetivo do art. 366 e da Súmula n. 214 do STJ ("O fiador na locação não responde por obrigações resultantes de aditamento ao qual não anuiu") é justamente o de proteger o fiador de ficar responsável por algo ao qual não anuiu ou sobre o qual não manifestou expressa concordância. Dessa forma, ocorrendo novação ou aditamento à obrigação original após a notificação do fiador, estaria este liberado de imediato, sem que pese sobre ele o prazo de 60 (sessenta) dias previsto no art. 835 do Código Civil. Do contrário, estaria ele sujeito a responder por obrigações às quais não anuiu, não concordou expressamente. Ora, durante esse prazo excedente de 60 (sessenta) dias, já estariam vigentes as alterações feitas entre credor e devedor principal, o que anularia em parte o benefício conferido ao fiador de permitir-lhe exonerar-se da fiança na hipótese do art. 366 e da Súmula n. 214 do STJ. Tratando-se de fiança locatícia, aplica-se o mesmo raciocínio em relação ao prazo de 120 (cento de vinte) dias previsto no inciso X do art. 40 da Lei n. 8.245/1991.

Data: 16/09/2013

Conforme posicionamento do STJ, o Comprador que desiste do imóvel deve ser restituído de forma justa

É abusiva e ilegal a cláusula do distrato decorrente de compra e venda imobiliária que prevê a retenção integral ou a devolução ínfima das parcelas pagas pelo promitente-comprador. O entendimento foi ratificado pela Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) em julgamento relatado pelo ministro Luis Felipe Salomão.

No caso julgado, um casal de Pernambuco ajuizou ação contra a construtora para requerer a nulidade da cláusula abusiva e a elevação do valor restituído em decorrência da rescisão do contrato. No distrato, coube aos compradores a restituição de R$ 5 mil, sendo que o valor efetivamente pago foi de R$ 16.810,08.

O Tribunal de Justiça de Pernambuco determinou a restituição do valor total da quantia paga, com abatimento de 15% correspondentes aos serviços prestados pela construtora em razão do contrato. A sentença também consignou que não houve inadimplemento ou culpa de qualquer das partes, já que o distrato se deu em decorrência de incapacidade econômica para suportar o pagamento das parcelas. A construtora recorreu ao STJ.

Vantagem exagerada

Segundo o ministro Luis Felipe Salomão, o Código de Defesa do Consumidor, nos artigos 51 e 53, coíbe a cláusula de decaimento que determine a retenção do valor integral ou substancial das prestações pagas, por caracterizar vantagem exagerada do incorporador.

"Não obstante, é justo e razoável admitir-se a retenção, pelo vendedor, de parte das prestações pagas como forma de indenizá-lo pelos prejuízos suportados, notadamente as despesas administrativas realizadas com a divulgação, comercialização e corretagem, além do pagamento de tributos e taxas incidentes sobre o imóvel, e a eventual utilização do bem pelo comprador", ressaltou o relator em seu voto.

Citando vários precedentes, o ministro reiterou que a jurisprudência da Segunda Seção já consolidou entendimento no sentido da possibilidade de resilição (modo de extinção dos contratos por vontade de um ou dos dois contratantes) do compromisso de compra e venda diante da incapacidade econômica do comprador.

Também registrou que a Corte tem entendido que a retenção de percentual entre 10% e 25% do valor pago seria razoável para cobrir despesas administrativas, conforme as circunstâncias de cada caso.

REsp 1132943

Data: 17/09/2013